Entscheiddatum: 30.08.2012Publikationsdatum: 07.09.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-6236/2009
Urteil vom 30. August 2012 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz),Richter Hans Schürch,Richter Markus König,Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren (...),Kosovo,(...),Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM),Quellenweg 6, 3003 (...),Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme;Verfügung des BFM vom 2. September 2009 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer, ein Ashkali mit letztem Wohnsitz in B._______ (Bezirk [...]), verliess Kosovo eigenen Angaben zufolge zusammen mit seiner Ehefrau und ihrem Sohn am (...) und gelangte am (...) in die Schweiz, wo er am 27. September 1998 um Asyl nachsuchte. Zur Begründung seines Gesuches führte er an, im Jahre (...) habe die serbische Polizei bei ihm zu Hause (...), weshalb er zu (...) verurteilt worden sei. Aufgrund seiner Weigerung, mit den Serben zu kollaborieren, habe er sich regelmässig bei den Behörden melden müssen. Im Frühjahr (...) seien serbische Polizisten wiederholt bei ihm vorstellig geworden und hätten nach Waffen gesucht. Aus Angst vor einer Verhaftung habe er sich schliesslich zur Ausreise entschlossen. Als Beweismittel reichte er ein Gerichtsurteil vom (...) zu den Akten. Seine Ehefrau machte keine eigenen Asylgründe geltend.
B. Mit Verfügung vom 7. Januar 2000 stellte das BFF (Bundesamt für Flüchtlinge, ab 1.1.2005: BFM) fest, der Beschwerdeführer und seine Ehefrau erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte deren Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Zur Begründung führte das Bundesamt an, die Vorbringen vermöchten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht zu genügen, weil die geltend gemachten Nachteile Folge der damaligen Situation in Kosovo gewesen seien. Aufgrund der veränderten Situation sei davon auszugehen, dass für den Beschwerdeführer und seine Familie keine begründete Furcht vor staatlichen Verfolgungsmassnahmen mehr bestehe. Das eingereichte Gerichtsurteil sei nicht geeignet, an dieser Beurteilung etwas zu ändern. Die Folge der Ablehnung eines Asylgesuchs sei in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug vorliegend zulässig, zumutbar und möglich.
C. Mit Eingabe vom 14. Februar 2000 an die vormals zuständige Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) liess der Beschwerdeführer für sich und seine Familie Beschwerde gegen diese Verfügung erheben. Am 17. August 2001 zog das BFF seine Verfügung vom 7. Januar 2000 teilweise in Wiedererwägung, indem es die Dispositivziffern 4 und 5 aufhob und den Beschwerdeführer und seine Familie wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufnahm. Mit Beschluss vom 20. Sep-tember 2001 schrieb die ARK die Beschwerde als gegenstandslos geworden ab, nachdem der Rechtsvertreter die Rechtsmitteleingabe, soweit noch hängig, zurückgezogen hatte.
D. Am 11. Dezember 2007 teilte das BFM dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau unter Hinweis auf gleichzeitig offengelegte Dokumente (...) mit, ihr Verhalten im Kanton (...) habe wiederholt zu Klagen Anlass gegeben. So sei es zu Beschimpfungen, massiven Drohungen und am (...) zu einem diesbezüglichen Strafantrag gekommen. Den Strafmandaten, Polizeiberichten und Berichten der Gemeinde (...) könne entnommen werden, dass sich die Familie nicht an die hiesige Ordnung anpassen könne. Mit ihrem Verhalten habe sie andere Menschen gefährdet und die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt. Sie sei offensichtlich nicht gewillt beziehungsweise nicht fähig, sich an die in der Schweiz geltende Rechtsordnung zu halten. Vor diesem Hintergrund überwiege das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung. Angesichts dieser Sachlage erwäge das Bundesamt, die am 17. August 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme aufzuheben. Gleichzeitig lud es den Beschwerdeführer und seine Ehefrau ein, sich innert Frist dazu vernehmen zu lassen.
E. In seiner Stellungnahme vom 25. Januar 2008 brachte der damalige Rechtsvertreter mit Verweis auf gleichzeitig eingereichte Dokumente vor, die allgemeine Situation in Kosovo sei negativ zu beurteilen und treffe besonders auch auf seine Mandanten zu. Als dunkelhäutige Angehörige der Ashkali seien alle Familienangehörigen Aussenseiter, was insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht krass zum Ausdruck komme. Ashkali würden gemeinhin als "Pack" bezeichnet, welches in der Region nichts verloren habe. Gemäss dem Bericht des Verbindungsbüros verfügten seine Mandanten in ihrer Herkunftsregion weder über eine Liegenschaft noch über Land. Von den Verwandten könne zufolge grosser Armut keine Unterstützung erwartet werden. Die Baracke respektive Wohngelegenheit der Familie sei zwischenzeitlich abgerissen worden und der Beschwerdeführer sei seinerzeit vor der serbischen Polizei geflüchtet.
Der Bericht des Migrationsdienstes des Kantons (...) vom 24. Januar 2006 widerspiegle die aktuelle Situation in keiner Weise und sei unvollständig. Seine Mandantin habe verschiedene Kurse absolviert, die es ihr ermöglichen würden, seit über einem Jahr einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Zudem ergebe sich aus den kantonalen Akten, dass auch der Beschwerdeführer bei jeder sich bietenden Gelegenheit einer Arbeit nachgehe. Der Vorwurf des Autohandels sei konstruiert und zeige auf, mit welchem Eifer nach Argumenten gegen seine Mandanten gesucht werde. Ähnlich verhalte es sich mit dem angeblichen Aluminium- und Kupferhandel des Beschwerdeführers, zumal bekannt sein dürfte, dass asylsuchende Personen häufig bei Altstoffsammelstellen anzutreffen seien und die Ware begutachten würden. Er habe seinen Mandanten persönlich beim Durchsuchen der Sammelstelle in (...) angetroffen. Dieser versuche mangels Anstellung, die endlose Zeit mit dem Sammeln und dem Verkauf von bescheidenen Mengen Altmetall über die Runden zu bringen.
Der Sohn (...) sei längst eingeschult und gut integriert. Die Familie gehe einer Erwerbstätigkeit nach. Im Übrigen hätten sich die Eheleute bereits vor längerer Zeit um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht, was die Erfolgs-aussichten auf eine Anstellung massiv erhöhen würde; ein entsprechendes Gesuch sei hängig. Die Feststellung, wonach sich seine Mandanten nicht integrieren könnten und mehrfach zu Klagen Anlass gegeben hätten, basiere in erster Linie auf der Eingabe einer Mitarbeiterin von (...) vom 12. September 2007, welche in aller Form zurückgewiesen werde. Besagte Person habe sich mit seinen Mandanten von Anfang an schwer getan. Diese hätten sich bei ihm wiederholt wegen unzureichender finanzieller Mittel beklagt, was letztlich zu seinem Schreiben vom 4. September 2007 geführt habe. Auffällig sei, dass die Eingabe vom 12. September 2007, die einem launischen Rundumschlag entspreche und in erster Linie nicht belegte Unterstellungen enthalte, zeitgleich mit der Stellungnahme zu seinem Schreiben vom 4. September 2007 erfolgt sei, was durchaus Rückschlüsse zulasse.
Bei den Strafmandaten handle es sich ausschliesslich um Bagatelldelikte. Aus einem Falschparkieren oder einer Bahnfahrt ohne Fahrschein könne wohl kaum auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geschlossen werden. Ebenso wenig könne auf eine Gefährdung der erwähnten Mitarbeiterin, die nach Auffassung seiner Mandanten eine sachliche Auseinandersetzung über die finanzielle Unterstützung persönlich genommen habe, oder anderer Menschen geschlossen werden. Mit dem Umzug seiner Mandanten nach (...) bestehe diese Problematik nicht mehr.
F. Mit Schreiben vom 10. Februar 2009 räumte das BFM dem damaligen Rechtsvertreter Gelegenheit ein, bis zum 6. März 2009 allfällige neue Gründe oder Beweismittel, die gegen eine Aufhebung der vorläufigen Auf-nahme sprechen könnten, ergänzend darzulegen.
In seiner Stellungnahme vom 4. März 2009 führte dieser unter vollumfänglichem Verweis auf seine Ausführungen vom 25. Januar 2008 und die gleichzeitig eingereichten Dokumente aus, seine Mandanten hätten sich zwischenzeitlich getrennt. Seine Mandantin wisse nicht, wo sich der Beschwerdeführer befinde, sie könne ihn auch nicht telefonisch erreichen. Am (...) werde sich dieser vor (...) wegen häuslicher Gewalt verantworten müssen, welcher Umstand eine Rückkehr seiner Mandantin und des Kindes (...) nach Kosovo beträchtlich erschwere. Als alleinstehende und alleinerziehende Mutter werde sie kaum in der Lage sein, für ihren Lebensunterhalt aufzukommen.
Seine Mandantin habe sich in beruflicher Hinsicht bewährt. Sie arbeite nach wie vor und komme ohne Fürsorgeleistungen für sich und ihr Kind auf. Eine entsprechende Bestätigung des Sozialdienstes sei laut deren Auskunft dem Gericht direkt zugestellt worden. Sie habe sich bestens integriert, spreche sehr gut Deutsch und gebe in keinerlei Hinsicht zu Klagen Anlass.
G. Mit Verfügung vom 2. September 2009 - dem damaligen Rechtsvertreter am 4. September 2009 eröffnet - hob das BFM die am 17. August 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf und forderte ihn unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen, nachdem er der Justiz Genüge getan habe. Gleichzeitig beauftragte es den Kanton (...) mit dem Vollzug der Wegweisung und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Zur Begründung führte das Bundesamt an, die Dispositivziffern 1 (Verneinung der Flüchtlingseigenschaft) und 2 (Ablehnung des Asylgesuchs) des Dispositivs der Verfügung vom 7. Januar 2000 seien in Rechtskraft erwachsen, weshalb das in Art. 5 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und in Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Nonrefoulement nicht tangiert sei. Hinzu komme, dass der Bundesrat mit Beschluss vom 6. März 2009 Serbien und Kosovo als verfolgungssichere Staaten (Safe Countries) bezeichnet habe und sich der Beschwerdeführer mangels intakter familiärer Beziehung nicht auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) berufen könne. Bei dieser Sachlage sei die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise der Wegweisungsvollzug zulässig im Sinne von Art. 83 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20).
Vorliegend erübrige es sich, auf Fragen im Zusammenhang mit der Möglichkeit (Art. 83 Abs. 2 AuG) und der Zumutbarkeit (Art. 83 Abs. 2 AuG) des Wegweisungsvollzugs einzugehen, weil diese Bestimmungen gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG nicht zu Anwendung gelangten, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt worden oder wenn gegen ihn eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet worden sei (Bst. a), oder wenn er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen oder diese gefährdet habe (Bst. b). Dies sei vorliegend der Fall.
Aus den Akten ergebe sich, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz seit dem Jahr 2005 zahlreiche Delikte begangen habe, verurteilt, angezeigt und verwarnt worden sei:
Rapport der Kantonspolizei (...) vom 17. November 2005 wegen häuslicher Gewalt;
Strafanzeige der Kantonspolizei (...) vom 15. April 2006 wegen Tätlichkeit respektive häuslicher Gewalt;
Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 17. Februar 2006 wegen Führens eines Personenwagens ohne Führerausweis (Busse Fr. 600.-);
Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 21. Februar 2006 wegen Überschreitens der vorgeschriebenen Frist für die obligatorische Abgaswartung um mehr als 3 Monate (Busse Fr. 200.-);
Strafanzeige der Kantonspolizei (...) vom 5. Mai 2006 wegen Diebstahls von Altmetall bei der Firma (...);
Hausverbot der (...) vom 25. Juli 2006 wegen wüsten Beschimpfungen und Drohungen sowie eines persönlichen Übergriffs auf eine Drittperson;
Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 14. August 2006 wegen Parkierens auf einem mit richterlichem Verbot belegten Privatparkplatz (Busse Fr. 40.-);
Strafverfügung der Staatsanwaltschaft (...) vom 29. August 2006 wegen Diebstahls von rund (...) Altmetall (Gefängnisstrafe von 2 Wochen);
Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 24. Oktober 2006 wegen nicht oder nicht gut sichtbaren Anbringens des Parkzettels am Fahrzeug (Busse Fr. 40.-);
Strafmandate des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 6. November 2006 und vom 13. Dezember 2006 wegen Parkierens innerhalb des signalisierten Parkverbots bis 2 Stunden (Bussen von je Fr. 40.-);
Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 4. Juli 2007 wegen Reisens ohne gültigen Fahrausweis (Busse Fr. 100.-);
Hausverbot der (...) vom 3. September 2007 wegen erneutem Ausbruch und Morddrohungen;
Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 24. Januar 2008 wegen Reisens ohne gültigen Fahrausweis (Busse Fr. 200.-);
Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes (...) vom 22. Februar 2008 wegen diverser Strassenverkehrsdelikte (Busse Fr. 750.-);
Strafanzeige der Kantonspolizei (...) vom 26. Februar 2009 wegen bandenmässigen Einbruchdiebstahls in einen Kiosk (Untersuchungshaft vom [...] bis [...], [Strafverfahren hängig]).
Der Beschwerdeführer sei seit Juli 2005 immer wieder straffällig geworden und durch sein renitentes Verhalten aufgefallen. Obwohl es sich mehrheitlich nicht um gravierende Delikte handle, hätten sich die Anzeigen im Verlaufe der letzten Jahre gehäuft. Die von ihm seit seinem (...) Altersjahr begangenen Straftaten könnten in ihrer Gesamtheit entgegen der Stellungnahme vom 25. Januar 2008 nicht als blosse Bagatelldelikte bezeichnet werden. Auch wenn die eine oder andere Tat weniger ins Gewicht falle, handle es sich "jedenfalls bei den Einbruchdiebstählen als Verbrechen um grundsätzlich schwerwiegende Delikte, was unter anderem aus den darauf stehenden Strafdrohungen hervorgeht". Insbesondere lägen keine Gelegenheitsdelikte vor; der Beschwerdeführer habe sich vielmehr mit weiteren Personen zu den Taten verabredet. Abgeschlossene Räume und Behältnisse seien mit Werkzeugen aufgebrochen worden. Gemäss Strafanzeige vom 26. Februar 2009 seien im Fahrzeug diverse Einbruchwerkzeuge wie Geissfuss und grössere Schraubenzieher und eine sogenannte "Scream"-Maske mitgeführt worden. Zu keiner anderen Beurteilung führe der Umstand, dass der Beschwerdeführer lediglich als (...) fungiert habe, zumal er das (...) für die Tat organisiert und damit einen beträchtlichen kriminellen Willen offenbart habe. Erst seine Ergreifung auf frischer Tat und nicht dessen Einsicht hätten zu einem Ende dieser strafbaren Handlungen geführt. Zu veranschlagen sei des Weiteren, dass er vom (...) bis zum (...) in Untersuchungshaft verbracht habe.
Zudem falle ins Gewicht, dass die Polizei wegen Tätlichkeiten und häuslicher Gewalt gegenüber seiner Ehefrau aktiv geworden sei. Dazu komme unkooperatives Verhalten gegenüber den Behörden, Zweckentfremdung von ausbezahlten Fürsorgegeldern sowie Morddrohungen und Beleidigungen gegenüber der mit dem Fall befassten Sozialarbeiterin, was zu einem Wohnortwechsel im Kanton (...) geführt habe. Zahlreiche Verwarnungen und Hausverbote der Sozialhilfe hätten keine Änderung des Verhaltens bewirkt. Insofern wiege das Verschulden des Beschwerdeführers schwer. Ernsthafte Bemühungen, seine finanzielle respektive berufliche Situation zu verbessern, seien keine ersichtlich. Er habe im Gegenteil alle Versuche der zuständigen Stellen, ihn in die Berufswelt zu integrieren, zunichte gemacht. Angesichts dieser Sachlage bestehe die Gefahr, dass er auch in Zukunft dem Gemeinwesen zur Last falle. Mit seinem renitenten Verhalten und den Morddrohungen habe er zudem eine sinnvolle Betreuung verunmöglicht und damit die öffentliche Ordnung gefährdet.
Zu berücksichtigen sei auch, dass ihn die Einleitung des Aufhebungsverfahrens im Jahre 2007 nicht von weiteren Straftaten abgehalten habe. Zudem sei er rückfällig geworden. Sein Verhalten zeige deutlich, dass er nicht gewillt sei, sich in der Schweiz zu integrieren. Das persönliche Profil des Beschwerdeführers schliesse nicht aus, dass er erneut straffällig werden könnte, zumal er nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende (...) - soweit aktenkundig - offenbar in die alten Lebensverhältnisse zurückgekehrt sei, die ihn nicht davon abgehalten hätten, wiederholt straffällig zu werden. Er habe sich als unbelehrbare Person erwiesen, die immer wieder rückfällig geworden sei. Daher sei zu befürchten, dass er auch in Zukunft mit dem Gesetz in Konflikt geraten werde. Sein Verhalten zeige klar, dass er nicht gewillt oder fähig sei, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten. Somit bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse, ihn von der Schweiz fern zu halten, auch wenn ihn der Wegweisungsvollzug hart treffe.
Nachdem feststehe, dass der Aufhebungsgrund von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfüllt sei, sei zu prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verhältnismässig sei. Dazu sei das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen.
Der Beschwerdeführer sei 1998 im Alter von (...) Jahren zusammen mit seiner Ehefrau und seinem Sohn, von denen er mittlerweile getrennt lebe, in die Schweiz eingereist. Aus den Akten würden sich keine Hinweise auf eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ergeben. Zu berücksichtigen sei, dass er in Kosovo geboren sei, wo er seine Kindheit und die prägenden Jugendjahre verbracht habe. Es sollte ihm deshalb möglich sein, sich dort ein soziales Umfeld aufzubauen respektive zu reaktivieren, wo sich gemäss Botschaftsbericht vom (...) mehrere Verwandte (...) aufhielten. Dem Bericht könne nicht entnommen werden, dass die Sicherheitslage diese am Aufbau einer Existenz gehindert habe, mindestens zwei Cousins würden ihren Lebensunterhalt als (...) verdienen. Der Beschwerdeführer könne somit bei seiner Rückkehr auf ein gewisses soziales Netz zurückgreifen. Zudem verfüge er über eine gewisse Schulbildung sowie Berufserfahrung und sei sowohl der albanischen als auch der serbischen Sprache mächtig. Aufgrund seiner Fähigkeiten sei davon auszugehen, dass er zumindest zeitweise eine Arbeit finden werde. Seit seiner Einreise in die Schweiz sei er nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen, weshalb nicht von einer starken Integration gesprochen werden könne. Sein Verhalten zeige vielmehr, dass er nicht willens respektive nicht fähig sei, sich an die elementarsten Regeln des gesellschaftlichen Zusammenlebens in der Schweiz anzupassen. Somit bestehe auch nicht die Gefahr, dass er bei einem Wegweisungsvollzug aus einer stabilen Situation, in der er verwurzelt sei, herausgerissen werde. Festzustellen sei in diesem Zusammenhang, dass er sämtliche Straftaten zusammen mit Angehörigen der ehemaligen Republik Jugoslawien begangen habe. Der Tatsache, dass er sich seit 1998 in der Schweiz aufhalte, komme vor diesem Hintergrund keine für den Entscheid relevante Bedeutung zu.
Somit erweise sich die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme auch als ver-hältnismässig. Angesichts des überwiegenden öffentlichen Interesses am Wegweisungsvollzug gegenüber dem privaten Interesse des Beschwerdeführers, sich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten zu dürfen, werde einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen.
H. Mit Schreiben gleichen Datums teilte das BFM der damaligen Rechtsvertretung mit, es erachte nach Prüfung der Stellungnahmen vom 25. Januar 2008 und vom 4. März 2009 eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme der Ehefrau des Beschwerdeführers und deren Kindes (...) als nicht gerechtfertigt, weshalb diese unverändert bestehen bleibe. Es behalte sich aber vor, die Voraussetzungen für das Weiterbestehen der vorläufigen Aufnahme zu einem späteren Zeitpunkt neu zu prüfen. Am 22. Juni 2010 stellte das Bundesamt fest, mit den diesen am (...) erteilten Aufenthaltsbewilligungen wegen Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls sei die angeordnete Wegweisung hinfällig geworden und die vorläufige Aufnahme erloschen.
I. Mit Rechtsmitteleingabe vom 1. Oktober 2009 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen neuen Rechtsvertreter in materieller Hinsicht, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und er sei weiterhin in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (der Beschwerde), die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt anwaltlicher Rechtsverbeiständung in der Person seines Vertreters, eventualiter den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und das Ansetzen einer angemessenen Nachfrist für die Ergänzung seiner Beschwerde.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er ein Positionspapier der Schwei-zerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 10. Oktober 2008 zur Situation von asylsuchenden Roma aus Kosovo zu den Akten.
Auf die Begründung des materiellen Rechtsbegehrens, des Antrags auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege und auf das eingereichte Dokument wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
J. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 ersuchte der Rechtsvertreter unter Bezugnahme auf die Eingangsbestätigung des Gerichts vom 5. Oktober 2009 und unter Verweis auf die vom BFM entzogene aufschiebende Wirkung der Beschwerde darum, über seine Anträge auf Wiederherstellung derselben und auf Ansetzen einer angemessenen Nachfrist für die Ergänzung seiner Beschwerde zu entscheiden.
K. Mit Zwischenverfügung vom 22. Oktober 2009 stellte die vormals zuständige Instruktionsrichterin die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her, wies den Antrag auf Ansetzen einer Frist für die Ergänzung der Beschwerde ab, forderte den Beschwerdeführer auf, bis zum 6. No-vember 2009 entweder eine Fürsorgebestätigung oder das wahrheitsgetreu ausgefüllte Formular "Gesuch um unentgeltliche Prozessführung" einzureichen, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, verlegte den Entscheid über den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und wies den Antrag auf anwaltliche Rechtsverbeiständung ab.
Am 10. November 2009 verlängerte das Gericht die Frist für das Einreichen einer Fürsorgebestätigung respektive des Formulars "Gesuch um unentgeltliche Prozessführung" entsprechend dem Antrag vom 6. November 2009 bis zum 20. November 2009.
L. Mit Verfügung vom 21. März 2012 stellte der neu für das Verfahren zuständige Instruktionsrichter fest, aus den Akten sei nicht ersichtlich, welchen Ausgang die zum Zeitpunkt des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung pendenten Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Tätlichkeiten respektive häuslicher Gewalt (Strafanzeige vom 15. April 2006) und bandenmässigen Diebstahls (Strafanzeige vom 26. Februar 2009) genommen hätten, und forderte diesen auf, bis am 16. April 2012 allfällig ergangene gerichtliche Dokumente (Strafurteil respektive Strafmandat, allenfalls Scheidungs- oder Trennungsurteil), einen Strafregisterauszug, gegebenenfalls eine Fürsorgebestätigung und allenfalls vorhandene weitere Beweismittel einzureichen.
Mit Schreiben vom 30. März 2012 teilte der Rechtsvertreter dem Gericht mit, dass er den Beschwerdeführer nicht mehr vertrete und ihm dessen momentaner Aufenthaltsort unbekannt sei.
M. Am 14. Mai 2012 und am 8. Juni 2012 liess (...) dem Gericht wunschgemäss einen Strafregisterauszug, eine gerichtliche Trennungsvereinbarung und die ihm zur Verfügung stehenden Strafakten zukommen.
N. In ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli 2012, die dem Beschwerdeführer am 4. Juli 2012 zur Kenntnis gebracht wurde, beantragte die Vorinstanz ohne weitere Begründung die Abweisung der Beschwerde.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet unter anderem endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM in Sachen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz (Art. 84 Abs. 2 und 3 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-deführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG).
2.1 Der Beschwerdeführer wurde vom BFF mit Verfügung vom 17. August 2001 gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG (in der Fassung vom 26. Juni 1998 [AS 1999 2273]) in Verbindung mit Art. 14a Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Am 1. Januar 2008 ist das AuG in Kraft getreten und gleichzeitig das ANAG aufgehoben worden (Art. 125 i.V.m. Anhang Ziff. I AuG). Für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG vorläufig aufgenommen sind, gilt gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG neues Recht. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist mithin zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers nach dem AuG gegeben sind.
2.2 Gemäss Art. 84 Abs. 1 AuG überprüft das BFM periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme - eine Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung - noch gegeben sind. Ist dies nicht mehr der Fall, hebt es die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person auch zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) und möglich ist (Art. 83 Abs. 2 AuG), sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunfts- oder in einen Drittstaat zu begeben. Ausserdem kann das Bundesamt eine wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs angeordnete vorläufige Aufnahme auf Antrag der kantonalen Behörden oder des Bundesamts für Polizei aufheben, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben sind (Art. 84 Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG wird die vorläufige Aufnahme aufgehoben, wenn die weggewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland ver-urteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde (Bst. a), wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (Bst. c).
3.1 Das BFM stützt seinen Entscheid auf die Bestimmung von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 b AuG, welcher Aufhebungsgrund namentlich voraussetzt, dass eine Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet. Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führt, es bedarf vielmehr einer gewissen Inten-sität. Somit genügt es nicht, wenn die kriminellen Handlungen der betref-fenden Person den Schluss zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusam-menlebens zu halten. Vielmehr müssen diese Handlungen eine schwer-wiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lässt beispielsweise in der Regel nicht auf eine solche schliessen, jedoch kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das begangene De-likt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Auch die wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine solche doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage.
3.2 Vorliegend ist angesichts der umfangreichen und mehrere Jahre umfassenden Strafakten festzustellen, dass der Beschwerdeführer erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann vorab vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden. Ergänzend ergibt sich aus den vom (...) übermittelten Akten, dass der Beschwerdeführer am 11. November 2008 vom (...) wegen Drohung und Beschimpfung zu einer gemeinnützigen Arbeit von 80 Stunden, am 1. Juni 2010 vom (...) wegen Hehlerei, Diebstahls und Diebstahlversuchs zu einer gemeinnützigen Arbeit von 640 Stunden (Gesamtstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons [...] vom 29. August 2006) und am 22. März 2011 von der Staatsanwaltschaft des Kantons (...) wegen geringfügigen Diebstahls und Hausfriedensbruchs zu einer gemeinnützigen Arbeit von 20 Stunden und zu einer Busse von Fr. 100.- verurteilt worden ist.
Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich rechtskräftig verurteilt worden ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Entgegnungen in der Rechtsmitteleingabe vom 1. Oktober 2009 zur Unschuldsvermutung. Bei den vorstehend erwähnten Verurteilungen handelt es sich nicht um Bagatelldelikte. Hinzu kommt, dass die dem Beschwerdeführer von der Staatsanwaltschaft des Kantons (...) am 29. August 2006 gewährte bedingte Gefängnisstrafe von 2 Wochen (wegen Diebstahls) mit Urteil vom 1. Juni 2010 widerrufen wurde. Der Beschwerdeführer ist seit 2005 immer wieder in Justizverfahren verwickelt gewesen und für sein wiederholtes deliktisches Verhalten rechtskräftig verurteilt worden. Sein Verhalten zeigt mit aller Deutlichkeit, dass er nicht willens oder fähig ist, sich an die in der Schweiz geltende Rechts-ordnung zu halten.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher der Auffassung, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art 83 Abs. 7 Bst. b AuG in schwerwiegender Weise verletzt hat und die Delinquenz die zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erforderliche Intensität erreicht.
Es bleibt zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung durchführbar und verhältnismässig ist.
5.1 Mit Verfügung des BFF vom 7. Januar 2000 wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Daher kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Nonrefoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Sodann ergeben sich aus den Ausführungen des Beschwerdeführers und den übrigen Akten keine glaubhaften Hinweise auf eine menschenrechtswidrige Behandlung (vgl. Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]), die ihm in Kosovo drohen könnte. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich deshalb als zulässig.
5.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818).
Dieser Vorbehalt ist vorliegend erfüllt, weshalb es sich erübrigt, die materiellen Zumutbarkeitsvoraussetzungen zu prüfen und beispielsweise auf die aktuelle politische und humanitäre Lage in Kosovo oder auf Zumutbarkeitserschwernisse individueller Art einzugehen. Angesichts dieser Sachlage erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde und dem zu deren Stützung eingereichten Positionspapier der SFH vom 10. Oktober 2008 zur Situation von asylsuchenden Roma aus Kosovo.
Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar.
5.3 Es obliegt dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), weshalb der Vollzug der Wegweisung als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG).
6.1 Ausgangspunkt der durchzuführenden Prüfung ist die Praxis ARK, wonach die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet, vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) anzuwenden ist (Entscheidungen und Mitteilungen der AKR [EMARK] 2003 Nr. 3 E. 3a). Auch nach neuerer Praxis zu Art. 14a Abs. 6 ANAG ist zu prüfen, ob das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz zu überwiegen vermag (vgl. BVGE 2007/32).
Mit der Einführung des AuG wurde Art. 14a Abs. 6 ANAG durch den vergleichbar ausgestalteten Art. 83 Abs. 7 AuG ersetzt, weshalb die vorstehend aufgezeigte Praxis weiterzuführen ist. Die genannte Norm ist als "Kann"-Bestimmung formuliert, was bedeutet, dass die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme fakultativ ist und der Feststellung von Aufhebungsgründen im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG in jedem Fall eine sorgfältige behördliche Interessenabwägung folgen muss (Art. 96 Abs. 1 AuG; Peter Bolzli, in Marc Spescha/Hanspeter Thür/Anreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 84 AuG und N. 23 zu Art. 83 AuG).
Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf Seiten des Ausländers im Rahmen der Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein relativ hoher Stellenwert beizumessen sein (zum Ganzen vgl. BVGE 2007/32 E. 3 S. 386 ff.; EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 247 ff.).
6.2 Zugunsten des Beschwerdeführers fällt nebst seinem Alter seine lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz ins Gewicht. Er hält sich seit dem (...) 1998 - mithin seit 14 Jahren - in der Schweiz auf. Indessen ergeben sich aufgrund der Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine entsprechende Integration respektive für eine gewisse Bindung des Beschwerdeführers an die Schweiz. Er ist seit seiner Einreise nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachgegangen. Es kann diesbezüglich auf die schriftliche Auskunft des (...) vom 14. Mai 2012, wonach dieser lediglich im (...) einem kurzen Erwerbseinsatz von 30 Arbeitsstunden nachgegangen sei und ansonsten noch nie gearbeitet habe, verwiesen werden.
Für die zu berücksichtigende allgemeine Lage in Kosovo kann zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden. Das eingereichte Positionspapier der SFH vom 10. Oktober 2008 zur Situation von asylsuchenden Roma aus Kosovo ist aufgrund des Ergebnisses der Botschaftsabklärungen nicht geeignet, die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit in Frage zu stellen. Kosovo hat den Willen und die Fähigkeit, die ethnischen Minderheiten zu schützen, und es existieren keine systematische Verfolgungen derselben. Das Land hat sich auch zu umfassenden Sicherheitsgarantien verpflichtet und verzichtet nicht auf die Strafverfolgung von Personen, die sich vorwerfbare Handlungen gegen Angehörige von Minderheiten zuschulden kommen lassen.
Die Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe, wonach der Beschwerdeführer und seine Frau sich trotz der vorläufigen Trennung des gemeinsamen Haushalts in der Zwischenzeit regelmässig sehen und gemeinsam für ihr Kind sorgen würden, finden keine Entsprechung in den Verfahrensakten. Vielmehr ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer seit Ende (...) von seiner Ehefrau und seinem gemeinsamen Sohn getrennt lebt (vgl. die sich bei den Akten befindliche Trennungsvereinbarung vor dem (...) vom (...) 2006 und die schriftliche Auskunft des (...) vom 14. Mai 2012). Zudem lief gegen den Beschwerdeführer ein polizeiliches Ermittlungsverfahren wegen häuslicher Gewalt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kann er sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen, weil keine intakte familiäre Beziehung mehr besteht. Zudem verfügen weder seine getrennt von ihm lebende Ehefrau noch sein Sohn (...) über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz.
Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer rechtskräftig zu mehreren Strafen verurteilt wurde und zudem wiederholt und in erheblichem Masse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, lässt das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers gewichtig erscheinen.
Die gesetzlichen Gründe für den Ausschluss respektive die Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme erfüllen auch präventive Schutzinteressen; sie sind nicht nur darauf ausgerichtet, vergangene Straftaten zu sanktionieren, sondern wollen auch die Öffentlichkeit vor künftigen Delikten des Ausländers bewahren (vgl. BOLZLI, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG). Wie das Strafmandat der Staatsanwaltschaft (...) vom 22. März 2011 (Verurteilung zu einer gemeinnützigen Arbeit von 20 Stunden wegen Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls, begangen am [...]) zeigt, konnte keine Stabilisierung in Bezug auf das Verhalten des Beschwerdeführers erreicht werden. Dem Beschwerdeführer kann somit kein Wille zur Besserung attestiert werden. In Anbetracht seiner langjährigen Delinquenz kann ihm insgesamt keine gute Prognose gestellt werden; die Gefahr neuerlicher, insbesondere gleichartiger Delikte für die nähere Zukunft kann nicht ausgeschlossen werden. Der Beschwerdeführer liess sich auch nach der Einleitung des Aufhebungsverfahrens nicht vor weiteren Straftaten abhalten und der per Strafmandat der Staatsanwaltschaft (...) angeordnete bedingte Vollzug der Gefängnisstrafe von 2 Wochen musste mit Urteil vom 1. Juni 2010 widerrufen werden.
6.3 Angesichts dieser Sachlage erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren Beschwerdevorbringen, weil diese nicht geeignet sind, zu einer anderen Beurteilung zu gelangen. Es bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer auch in Zukunft die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden wird. Das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung überwiegt somit das private Interesse des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Der Wegweisungsvollzug erweist sich als verhältnismässig.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerdebegehren insgesamt nicht aussichtslos erschienen und von der Prozessbedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist, ist der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen und der Beschwerdeführer von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. Der Beschwerdeführer wird von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und (...).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Peter Jaggi
Versand: