Entscheiddatum: 08.05.2008Publikationsdatum: 16.05.2008
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-6980/2006
{T 0/2}
Urteil vom 8. Mai 2008
Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Daniel Schmid, Richterin Christa Luterbacher,
Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.
Parteien
A._______, Kosovo,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Effingerstrasse 4a, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM; vormals Bundesamt für Flüchtlinge, BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFF vom 4. Juli 2002 / N_______.
A.
Der Beschwerdeführer, ein Albaner aus B._______, Gemeinde C._______, reichte am 21. Juni 1999 ein erstes Asylgesuch in der Schweiz ein. Mit Verfügung vom 25. Februar 2000 stellte das Bundesamt fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Auf die dagegen eingereichte Beschwerde vom 20. März 2000 trat die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 14. April 2000 wegen nur teilweiser Bezahlung des Kostenvorschusses nicht ein. Das gegen diesen Nichteintretensentscheid am 5. Juli 2000 eingereichte Revisionsgesuch hiess die ARK mit Urteil vom 7. September 2000 gut, hob das Urteil vom 14. April 2000 auf und wies die Beschwerde vom 20. März 2000 ab.
B.
Mit Eingabe vom 15. Dezember 2000 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Wiedererwägungsgesuch betreffend den Vollzug der Wegweisung ein. Mit Verfügung vom 2. Februar 2001 wies das Bundesamt das Gesuch ab. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies die ARK mit Urteil vom 23. Januar 2002 ab. In der Folge reiste der Beschwerdeführer aus der Schweiz aus.
C.
Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer am 12. April 2002 erneut sein Heimatland und gelangte am 15. April 2002 in die Schweiz, wo er am 16. April 2002 ein zweites Asylgesuch einreichte. Am 22. April 2002 wurde er in der Empfangsstelle D._______ befragt. Das Bundesamt hörte ihn am 13. Mai 2002 direkt zu den Asylgründen an. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, er sei aufgrund des Krieges traumatisiert. Am 16. März 2002 habe er die Schweiz verlassen und sei in den Kosovo zurückgekehrt. Am 21. März 2002 sei er auf dem Nachhauseweg von den Feldern von zwei ihm unbekannten, bewaffneten und maskierten Personen angehalten worden. Diese hätten ihm vorgeworfen, in der Schweiz Geld für die LDK gesammelt zu haben. Dabei hätten sie ihn geschlagen und ihm gedroht für den Fall, dass er die Polizei über das Vorkommnis orientieren würde. Zwei Tage später habe er sich in E._______ aufgehalten. Erneut sei er von zwei maskierten, bewaffneten Unbekannten angehalten, geschlagen und bedroht worden. Namentlich sei ihm mit der Tötung seines Vaters gedroht worden, falls er sich an die Polizei wenden sollte. In der Nacht vom 27. oder 28. März 2002 hätten Unbekannte einen Stein in sein Schlafzimmer geworfen. Am Stein sei ein Schreiben befestigt gewesen, in welchem er aufgefordert worden sei, den Kosovo zu verlassen. Er habe sich deshalb zur erneuten Ausreise entschlossen.
D.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2002 stellte das Bundesamt fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
E.
Mit Beschwerde vom 5. August 2002 an die damals zuständige ARK beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter, die Verfügung vom 4. Juli 2002 sei aufzuheben und die Sache zur Abklärung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und es sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen. Es sei ihm in der Schweiz Asyl zu gewähren. Subeventuell sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar sei.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 16. August 2002 verzichtete der damals zuständige Instruktionsrichter der ARK auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und setzte dem Beschwerdeführer Frist zur Einreichung der in Aussicht gestellten Beweismittel sowie zur Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht.
G.
Innert der angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer einen ärztlichen Bericht von Dr. F._______, G._______, vom 14. August 2002 sowie die Entbindungserklärung vom 16. August 2002 ein. Ferner ersuchte er um Akteneinsicht in zwei ärztliche Berichte, welche dem Bundesamt am 18. Juli 2002 zugegangen seien.
H.
Am 27. September 2002 reichte der Beschwerdeführer einen ärztlichen Bericht von Dr. H._______, B._______, vom 25. März 2002 samt deutscher Übersetzung zu den Akten.
I.
Das Bundesamt beantragte in der Vernehmlassung vom 29. November 2002 die Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 23. April 2003 unterbreitete die neu zuständige Instruktionsrichterin der ARK dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung zur Stellungnahme. Innert der angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer die Replik ein. Ferner gab er ein Schreiben von Professor Dr. med. I._______, G._______, vom 16. April 2003 sowie ein Schreiben seines Rechtsvertreters vom 5. Mai 2003 an das G._______ zu den Akten.
J.
Mit Schreiben vom 25. August 2003 reichte der Beschwerdeführer einen medizinischen Rapport von Dr. med. J._______, G._______, vom 20. Mai 2003 ein.
K.
Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels beantragte das Bundesamt am 10. Januar 2006 weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Am 17. Januar 2006 unterbreitete die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der Vorinstanz zur Kenntnisnahme ohne Replikrecht.
L.
Am 19. Januar 2006 ersuchte der Beschwerdeführer um Ansetzung einer Frist zur Einreichung eines aktuellen ärztlichen Zeugnisses. Am 13. April 2006 reichte er einen Arztbericht von Dr. K._______, vom 10. April 2006, ein.
M.
Am 9. Mai 2006 unterbreitete der zwischenzeitlich neu zuständige Instruktionsrichter der ARK die Akten im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels der Vorinstanz zur Prüfung, ob eine schwerwiegende persönliche Notlage vorliege. In seiner Antwort vom 14. September 2006 beantragte das BFM - gestützt auf den kantonalen Bericht vom 31. August 2006 - weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 18. September 2006 stellte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer die Antwort des BFM vom 14. September 2006 zur Stellungnahme zu. Innert der angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer seine Stellungnahme sowie zahlreiche Lohnabrechungen zu den Akten. Weitere Beweismittel stellte er in Aussicht und ersuchte um entsprechende Fristansetzung.
N.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2006 stellte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer den bis anhin nicht zur Kenntnis gebrachten kantonalen Bericht und Antrag vom 31. August 2006 zur Stellungnahme zu. Fristgerecht liess sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 dazu vernehmen und reichte gleichzeitig eine Bestätigung des Betreibungsamts L._______ vom 9. Oktober 2006, eine Bestätigung des M._______ vom 28. September 2006, ein Arbeitszeugnis der Firma N._______ vom 26. August 2002, eine Arbeitsbestätigung der Firma O._______ vom 4. Oktober 2006 sowie drei Referenzschreiben von Privatpersonen zu den Akten.
O.
Am 8. April 2008 reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote ein.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person anerkannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG).
3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.1 Das Bundesamt lehnte das Asylgesuch ab, da die Vorbringen des Beschwerdeführers den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht standhielten. Die geltend gemachten Vorkommnisse könnten nicht den Behörden im Kosovo zugeschrieben werden, sondern stellten Übergriffe Dritter dar. Die United Nations Mission in Kosovo (UNMIK) würden solche Handlungen weder anregen noch tolerieren. Der Beschwerdeführer habe sich nicht an die UNMIK gewendet. Ferner sei festzuhalten, dass er weder politisch aktiv gewesen sei noch je Probleme mit den heimatlichen Behörden gehabt habe.
4.2 In der Rechtsmitteleingabe wird gerügt, das Bundesamt habe betreffend den Asylpunkt die Begründungspflicht verletzt sowie betreffend den Wegweisungsvollzug den rechtserheblichen Sachverhalt nicht vollständig und richtig abgeklärt. Zur Rüge der Verletzung der Begründungspflicht wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe anlässlich der beiden Befragungen zweimal ausgesagt, dass er von maskierten Männern geschlagen und mit dem Tod bedroht worden sei für den Fall, dass er sich an die Sicherheitskräfte wenden würde. Er habe weiter angegeben, dass dies geschehen sei, weil die Männer der Ansicht gewesen seien, er hätte im Krieg die LDK unterstützt und in der Schweiz Geld für dieselben gesammelt. Auf diese individuellen Vorbringen gehe der angefochtene Entscheid nicht ein. Ein Minimum an Auseinandersetzung mit der persönlichen Situation des Beschwerdeführers seitens des BFF wäre indes notwendig gewesen, um der ihm obliegenden Begründungspflicht nachzukommen.
4.3
4.3.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG sowie die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 38 E. 6.3). Die Begründung soll es dem Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur möglich ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (BGE 129 I 232 E. 3.2). Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen, sondern darf sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2b). Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen - und um solche geht es bei der Frage der Gewährung des Asyls - eine sorgfältige Begründung verlangt (BGE 112 Ia 110).
4.3.2 Vorliegend hat das Bundesamt in der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass die beiden geltend gemachten Vorkommnisse nicht den Behörden im Kosovo zugeschrieben werden könnten, sondern Handlungen Dritter seien, welche die UNMIK weder anrege noch toleriere. Sodann habe es der Beschwerdeführer unterlassen, sich an die UNMIK zu wenden und sie um Schutz zu ersuchen. Damit hat es, wenn auch in knapper, so aber dennoch in rechtsgenüglicher Weise dargelegt, aus welchen Gründen es die Voraussetzungen zur Anerkennung als Flüchtling nicht gegeben erachtete. Entsprechend war es dem Beschwerdeführer offensichtlich auch möglich, sich über die Tragweite der Verfügung ein Bild zu machen und - wie die eingereichte Rechtsmitteleingabe zeigt - eine sachgerechte Beschwerdeschrift einzureichen. Das Bundesamt hat demnach die Begründungspflicht nicht verletzt, mithin erweist sich die erhobene Rüge als unzutreffend.
4.4
4.4.1 Weiter wird in der Rechtsmitteleingabe ausgeführt, kaum sei der Beschwerdeführer in den Kosovo zurückgekehrt, hätten sich seine Befürchtungen bewahrheitet. Es sei daher klar, dass er die Drohungen sehr ernst genommen und sich um sein Leben sowie dasjenige seiner Eltern grosse Sorgen gemacht habe. Sodann sei bekannt, dass die UNMIK im Kosovo nicht genügend Macht habe, die Bürger in einem geeigneten Rahmen zu schützen. Aufgrund der konkreten Drohungen habe der Beschwerdeführer von einer ernsthaften Gefahr ausgehen müssen. Da er sich erst kurz im Kosovo aufgehalten habe, sei es ihm nicht möglich gewesen, sich vom genügenden Schutz der UNMIK überzeugen zu können. Zudem sei der traditionelle Weg über den Schutz durch die Familie dem Beschwerdeführer dadurch genommen worden, dass auch seine Familie mit dem Tod bedroht worden sei.
4.4.2 Die angefochtene Verfügung datiert vom 4. Juli 2002. Zu diesem Zeitpunkt galt bei nichtstaatlicher Verfolgung die Praxis der Zurechenbarkeitstheorie. In einem Grundsatzurteil vom 8. Juni 2006 vollzog die ARK als Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts den Wechsel von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie (vgl. EMARK 2006 Nr. 18). Demnach kann heute auch die private Verfolgung im schutzunfähigen Staat flüchtlingsrelevant sein. Gemäss der Schutztheorie ist die Flüchtlingseigenschaft von Asylsuchenden, welche im Herkunftsland - unter asylrechtlich im Übrigen relevanten Umständen - von nichtstaatlicher Verfolgung bedroht sind, zu verneinen, wenn in diesem Staat Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährt werden kann. Dieser kann sowohl durch den Heimatstaat als auch durch einen im Sinne der Rechtsprechung besonders qualifizierten Quasi-Staat gewährt werden, allenfalls auch durch internationale Organisationen. Der Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung auf tieferem institutionellem Niveau beispielsweise durch einen Clan, durch eine (Gross-) Familie oder auf individuell-privater Basis wäre jedenfalls nicht als ausreichend zu beurteilen (a.a.O. E. 10.2).
4.4.3 Bei der Beurteilung, welche Art beziehungsweise welcher Grad von Schutz im Heimatland als "genügend" zu qualifizieren ist, kann gemäss dem vorgenannten Grundsatzentscheid vollumfänglich auf die bisherige Rechtsprechung abgestellt werden. Zunächst ist nicht eine faktische Garantie des Schutzgewährers für langfristigen individuellen Schutz des von nichtstaatlicher Verfolgung Bedrohten zu verlangen: Keinem Staat gelingt es, die absolute Sicherheit aller seiner Bürger jederzeit und überall zu garantieren. Erforderlich ist vielmehr, dass eine funktionierende und effiziente Schutz-Infrastruktur zur Verfügung steht, wobei in erster Linie an polizeiliche Aufgaben wahrnehmende Organe sowie an ein Rechts- und Justizsystem zu denken ist, das eine effektive Strafverfolgung ermöglicht. Die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems muss dem Betroffenen einerseits objektiv zugänglich sein (unabhängig von persönlichen Merkmalen wie Geschlecht oder Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Minderheit); andererseits muss sie für den Schutzbedürftigen auch individuell zumutbar sein, was beispielsweise dann zu verneinen ist, wenn der Betroffene sich mit einer Strafanzeige der konkreten Gefahr weiterer (oder anderer) Verfolgungsmassnahmen aussetzen würde. Auch über diese Zumutbarkeitsfrage ist im Rahmen der individuellen Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung des länderspezifischen Kontexts zu entscheiden. Analog der Einwendung einer sicheren innerstaatlichen Fluchtalternative obliegt es der entscheidenden Behörde, die Effektivität des Schutzes vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatland abzuklären und zu begründen (a.a.O. E. 10.3.1 und 10.3.2).
4.4.4 Anlässlich der beiden Anhörungen machte der Beschwerdeführer offensichtlich keine Schwierigkeiten mit den heimatlichen Behörden oder den internationalen Sicherheitskräften geltend. Ebenso wenig machte er persönliche Probleme mit irgendwelchen Gruppen, Parteien oder Organisationen geltend. Als Ausreisegrund führte er die Bedrohungen durch ihm unbekannte Drittpersonen an. Gemäss dem vorgenannten Grundsatzentscheid EMARK 2006 Nr. 18 vermögen Übergriffe und Nachstellungen Dritter erst dann Asylrelevanz zu entfalten, wenn im Heimatland kein Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gefunden werden kann (Subsidiarität des flüchtlingsrechtlichen Schutzes).
Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts gingen im Kosovo die bisher zuständigen Behörden - im Rahmen ihrer Möglichkeiten - systematisch gegen Bedrohungen und Übergriffe Dritter vor. Insoweit kann bis zum heutigen Zeitpunkt faktisch von einem präventiven und konkreten Schutzwillen und einer weitgehenden Schutzfähigkeit der im Kosovo tätigen nationalen und internationalen Sicherheitsbehörden, namentlich der UNMIK, der Kosovo Police Service (KPS) und der Kosovo Force (KFOR), ausgegangen werden (Zur Frage der Schutzgewährung durch internationale Organisationen im Kosovo vgl. BVGE 2007/31 E. 5.3, EMARK 2006 Nr. 18, EMARK 2002 Nrn. 8 und 21).
Aktuell kommt hinzu, dass sich der Kosovo am 17. Februar 2008 als ein von Serbien unabhängiger Staat erklärt hat. Dabei haben sich die Vertreter der neuen Regierung im Rahmen ihrer Unabhängigkeitserklärung verpflichtet, sämtliche Verträge und Absprachen, die sich aus dem "Umfassenden Vorschlag zur Regelung des Kosovostatus" des Sondergesandten des UNO-Generalsekretärs für den Prozess zur Bestimmung des künftigen Status des Kosovos ergeben, vollumfänglich zu erfüllen. Vor diesem Hintergrund haben in der Folge zahlreiche Staaten der Europäischen Union (EU) den Kosovo als von Serbien unabhängigen Staat anerkannt. Die Schweiz tat dies am 27. Februar 2008. Bereits Ende März 2008 hat sie diplomatische sowie konsularische Beziehungen mit dem neuen Staat aufgenommen, namentlich in Pristina eine Schweizerische Vertretung eröffnet. In Anbetracht dieser neusten Entwicklung im Kosovo ist festzuhalten, dass der albanischstämmige Beschwerdeführer die objektive Möglichkeit hat und es ihm subjektiv zuzumuten ist, sich an die heimatlichen Behörden zu wenden und diese um Schutz vor Belästigungen unbekannter Dritter zu ersuchen.
Im Übrigen ist anzuführen, dass sich der Beschwerdeführer vor seiner Ausreise nicht bemüht hat, bei den zuständigen Sicherheitskräften um Schutz nachzusuchen, obschon ihm dies bereits damals ohne weiteres möglich als auch zumutbar gewesen wäre. Der Einwand, er habe sich in der kurzen Zeit seines Aufenthalts im Kosovo kein Bild über die Schutzfähigkeit der Sicherheitskräfte machen können, vermag jedenfalls nicht zu überzeugen und ist als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Immerhin hat die Familie des Beschwerdeführers den Kosovo nie verlassen und ist demzufolge über die Schutzfähigkeit und den Schutzwillen der internationalen Sicherheitskräfte informiert, mithin hätte sich der Beschwerdeführer über seine Familie ein Bild von den Verhältnissen machen können.
4.4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der jüngsten Entwicklung im Kosovo von einem schutzwilligen und -fähigen Ordnungs- und Schutzsystem ausgegangen werden kann, das vom Beschwerdeführer bei Übergriffen unbekannter Dritter angegangen und in Anspruch genommen werden kann.
4.5 Das Bundesamt hat somit zu Recht erwogen, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und sein Asylgesuch gestützt auf Art. 3 AsylG zu Recht abgewiesen.
5.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
6.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818).
6.3
6.3.1 In der Rechtsmitteleingabe wird im Zusammenhang mit der Zumutbarkeitsprüfung des Wegweisungsvollzugs ausgeführt, aus den früheren Verfahren des Beschwerdeführers sei hinlänglich bekannt, dass dieser anerkanntermassen unter psychischen Problemen leide. Nachdem im vorherigen Verfahren die Frage einer notwendigen medizinischen Behandlung im Kosovo zentrales Thema gewesen sei, hätte erwartet werden dürfen, dass der diesbezügliche Sachverhalt im vorliegenden Verfahren näher abgeklärt worden wäre. Namentlich hätten anlässlich der Direktanhörung durch das Bundesamt entsprechende Fragen gestellt werden müssen. Die Vorinstanz habe sich jedoch weder nach dem vom Beschwerdeführer konsultierten Arzt erkundigt, noch sich die Frage einer erneuten Traumatisierung gestellt. Solche Abklärungen wären vorliegend indes indiziert gewesen. Damit habe das Bundesamt den Sachverhalt nicht vollständig festgestellt.
6.3.2 In der Vernehmlassung führt das Bundesamt aus, anlässlich der Direktanhörung habe der Beschwerdeführer ausgesagt, seit der erneuten Einreise in die Schweiz keinen Arzt oder Psychiater aufgesucht zu haben. Sein Gesundheitszustand habe sich verbessert. Aufgrund der Akten ergebe sich jedoch, dass der Beschwerdeführer am 10. Mai 2002 einen Termin am G._______ (_______) wahrgenommen habe. Bei dieser Sachlage sei es verständlich, dass das Bundesamt diesbezüglich nicht weitere Abklärungen getätigt habe. Sodann werde eine vorläufige Aufnahme aus gesundheitlichen Gründen nur dann angeordnet, wenn das Leben des Betroffenen aus gesundheitlichen Gründen ernsthaft gefährdet sei. Eine bloss im Verhältnis zur Schweiz weniger gute medizinische Versorgung genüge jedenfalls nicht. Vorliegend sei es nicht erwiesen, dass der Vollzug der Wegweisung das Leben des Beschwerdeführers aus medizinischen Gründen gefährde. Bei einer Verschlimmerung des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers könne er sich in seinem Heimatstaat, beispielsweise an der O._______ in P._______ behandeln lassen. Dieses Spital wie auch das Q._______ von E._______ seien sodann in der Lage, den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner Tuberkuloseerkrankung zu behandeln. Namentlich sei das Medikament Rimifon auch im Kosovo erhältlich. Schliesslich habe der Beschwerdeführer die Möglichkeit, ein Gesuch um medizinische Rückkehrhilfe zu stellen.
6.3.3 In der Replik wird festgehalten, im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung hätten fünf, teilweise ausführliche ärztliche Zeugnisse zur komplizierten gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers vorgelegen. Da das Bundesamt den Sachverhalt zur gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers nicht weiter abgeklärt habe, könne es nicht schliessen, dass keine ausserordentliche gesundheitliche Situation vorliegen würde, welche eine vorläufige Aufnahme ausschliesse. Sodann habe gemäss dem ärztlichen Schreiben von Dr. med. I._______ vom 16. April 2003 erst kürzlich festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer unter der seltenen Wilsonkrankheit leide, welche spezialärztlich behandelt werden müsse, ansonsten ein tödlicher Verlauf drohe. Diese Krankheit kombiniert mit den bereits bestehenden Krankheiten mache es notwendig, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer spezialisierten Behandlung ständig unter Kontrolle stehe und behandelt werde. Eine Medizin in diesem Spitzenbereich sei im Kosovo nicht vorhanden. Seit anfangs des Jahre 2003 sei der Beschwerdeführer zufolge der Verschlechterung seines psychischen Gesundheitszustandes in ambulanter Behandlung in der R._______ in L._______.
6.3.4 Im Schreiben vom 25. August 2003 wird auf den ärztlichen Bericht von Dr. med. J._______, G._______, vom 20. Mai 2003 verwiesen und ausgeführt, aufgrund der neu diagnostizierten Wilsonerkrankung sei der Beschwerdeführer Zeit seines Lebens auf die im Arztbericht erläuterte Behandlung angewiesen, ansonsten schwerwiegende Schädigungen der Leber und des Gehirns drohen würden. Zusätzlich sei der Beschwerdeführer nach wie vor auf eine psychiatrische Behandlung seines posttraumatischen Stresssyndroms angewiesen. Es liege eine ausserordentlich komplexe gesundheitliche Situation beim Beschwerdeführer vor.
6.3.5 Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels vom 10. Januar 2006 hielt das BFM fest, es würden keine Gründe vorliegen, welche eine Änderung seines bisherigen Standpunktes bewirken könnten.
6.3.6 In der Stellungnahme vom 13. April 2006 wird unter anderem ausgeführt, gemäss dem ärztlichen Zeugnis von Dr. K._______ vom 10. April 2006 erfordere die diagnostizierte Krankheit regelmässig aufwändige und kostspielige Untersuchungen sowie Kontrollen. Ein Abbruch der Behandlung könne unter anderem zu schwersten und bleibenden Schäden und somit zu einer konkreten Gefährdung führen.
6.4 Vorweg ist die Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung zu prüfen, da ein allenfalls ungenügend abgeklärter Sachverhalt eine materielle Beurteilung verunmöglichen würde.
6.4.1 Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Asylverfahrens (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Sie muss die für das Verfahren notwendigen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abklären sowie ordnungsgemäss darüber Beweis führen (beispielsweise durch die Einholung eines Gutachtens). Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, er findet sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht des Asylsuchenden (vgl. Art. 13 VwVG und Art. 8 AsylG). Trotz Untersuchungsgrundsatz kann sich nämlich die entscheidende Behörde in der Regel darauf beschränken, die Vorbringen des Gesuchstellers zu würdigen und die von ihm angebotenen Beweise abzunehmen, ohne weitere Abklärungen vornehmen zu müssen. Eine ergänzende Untersuchung kann sich jedoch aufdrängen, wenn auf Grund dieser Vorbringen und Beweismittel berechtigte Zweifel oder Unsicherheiten bestehen, die voraussichtlich nur mit Ermittlungen von Amtes wegen beseitigt werden können (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 2003 Nr. 13 E. 4c S. 83 f., m.w.H.).
6.4.2 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits während des ersten Asylverfahrens gesundheitliche, namentlich psychische Probleme geltend machte. Aus dem Arztzeugnis von Dr. med. S._______ vom 14. Dezember 2000 geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit Juli 2000 wegen seelischer Probleme in Behandlung war. Am 1. Dezember 2000 diagnostizierte Dr. med. T._______ vom U._______ das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung. Diese Diagnose (ICD-10 F43.1) bestätigte der Arzt im Bericht vom 9. Januar 2001 unter Beilage eines ärztlichen Berichts vom 31. Mai 2000. Am 25. April 2001 diagnostizierte Dr. V._______ vom W._______ eine Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion (ICD-10 F43.22), nicht näher bezeichnete chronische halluzinatorische Psychose (ICD10 F28.0) sowie Opfer von Verbrechen (ICD-10 Z65.4).
In ihrem Urteil vom 23. Januar 2002 erachtete die ARK den Vollzug der Wegweisung - wie bereits zuvor das Bundesamt - als zumutbar, da im Kosovo verschiedene psychiatrische Zentren zur Verfügung stehen würden, an welchen sich der Beschwerdeführer behandeln lassen könne. Im Rahmen des zweiten Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer weiterhin psychische Probleme geltend (vgl. B1, S. 5; B12, S. 7), führte indes keine weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen an. Insbesondere erklärte er anlässlich der Direktbefragung, er nehme zwar nach wie vor Medikamente, es gehe ihm aber besser. Sodann verneinte er - obwohl nicht den Tatsachen entsprechend -, seit der erneuten Einreise in die Schweiz einen Arzt aufgesucht zu haben. Nachdem der Beschwerdeführer in der Schweiz bereits ein Asylverfahren durchlaufen sowie verschiedenste Arzt- beziehungsweise Therapietermine wahrgenommen hatte, mithin mit den diesbezüglichen Gegebenheiten vertraut war, hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er sich, sollte er tatsächlich unter ernsthaften psychischen Problemen leiden, an die entsprechenden Stellen gewendet und einer ärztlichen Behandlung unterzogen hätte. Ebenso hätte erwartet werden können, dass er - im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht - sein gesundheitliches Befinden sowie die von ihm wahrgenommenen ärztlichen Termine zu Protokoll gibt. In Anbetracht des Verhaltens des Beschwerdeführers sowie seiner Aussagen anlässlich der Direktbefragung bestand, entgegen der in der Rechtsmitteleingabe vertretenen Ansicht, keine Veranlassung zu weiteren Abklärungen seitens des BFM. Es kann der Vorinstanz somit nicht vorgeworfen werden, den Sachverhalt nicht vollständig festgestellt zu haben. Die erhobene Rüge erweist sich demnach als unzutreffend.
6.5
6.5.1 Dem auf Beschwerdeebene mit Eingabe vom 25. August 2003 eingereichten Arztzeugnis vom 20. Mai 2003 ist erstmals zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an Morbus Wilson leidet. Diese Diagnose der Wilson-Krankheit wurde am 10. April 2006 von Dr. med. K._______ bestätigt. Gemäss beiden ärztlichen Berichten ist der Beschwerdeführer lebenslänglich auf eine Behandlung mit Penicillamin und regelmässige Kontrollen im Abstand von ein bis drei Monaten angewiesen. Weiter halten beide Ärzte fest, dass ohne fachgerechte Behandlung schwerwiegende Schädigungen der Leber und des Gehirns drohen.
6.5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass die ARK damals aufgrund der neu diagnostizierten Krankheit die Akten der Vorinstanz zu einem weiteren Schriftenwechsel unterbreitet hat. Das BFM hat sich in der ergänzenden Vernehmlassung mit keinem Wort zur neu festgestellten Krankheit und deren Behandelbarkeit im Kosovo geäussert, sondern beantragte unter Verweis auf seine bisherigen Ausführungen weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat keine gesetzlich statuierte Pflicht, sich im Rahmen eines Schriftenwechsels zu äussern. Allerdings hätte vorliegend eine Stellungnahme zur Behandlungsmöglichkeit der Wilson-Krankheit im Kosovo der weiteren Sachverhaltsabklärung gedient. Indem das BFM den Vollzug der Wegweisung auch in Anbetracht der neu diagnostizierten Krankheit als zumutbar erachtet hat, geht es - ohne weitere Begründung - offenbar von der Behandlungsmöglichkeit im Kosovo aus. Für das Bundesverwaltungsgericht ist es demgegenüber fraglich, ob im Kosovo das erforderliche medizinische Wissen sowie Instrumentarium vorhanden ist, um den Beschwerdeführer adäquat zu behandeln.
6.5.3 Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich bei Morbus Wilson um eine seltene erblich bedingte Erkrankung des Kupferstoffwechsels im Körper, die auf einen Gen-Defekt zurückzuführen ist. Bei Patienten mit Morbus Wilson können die im Körper durch die tägliche Nahrungsaufnahme anfallenden überzähligen Kupfermoleküle nicht in ausreichender Menge ausgeschieden werden, so dass es zu einer langsamen Anhäufung von Kupfer in verschiedenen Organen (z.B. Gehirn, Auge und Leber), mithin zu einer "Kupfervergiftung" kommt. In der Leber kommt es dabei zu einer Funktionseinschränkung und später einem bindegewebigen Umbau ("Zirrhose"). Im Gehirn resultiert aus den oxidierend wirkenden Kupferablagerungen ein Untergang von bestimmten Zellen vor allem in den Basalganglien, einem Areal, das insbesondere für die Bewegungskontrolle zuständig ist. Aber auch andere Gebiete im Gehirn können durch die vermehrten Kupfereinlagerungen geschädigt werden. Zur Behandlung werden D-Penicillamin und Trientin eingesetzt. Namentlich Penicillamin hat aber zahlreiche Nebenwirkungen wie die Schädigung der Niere oder die Beeinträchtigung der Blutbildung. Die Behandlung der Morbus Wilson-Erkrankung erfolgt lebenslang und bedarf einer fundierten Betreuung durch einen erfahrenen Arzt. Bei einem allfälligen Leberversagen, insbesondere bei einem akuten Versagen, ist wegen der hohen Sterblichkeit der Betroffenen als letzte Behandlungsmöglichkeit eine Lebertransplantation nötig. Unbehandelt führt Morbus Wilson innerhalb von fünf bis sieben Jahren zum Tod des Patienten (vgl. zum Ganzen www.charite.de/ch/neuro/klinik/patienten/ag\_bewegungsstoerungen/index/info/Morbus\_Wilson/Morbus\_Wilson.htm, www. sanp.ch/pdf/2006/2006-07/2006-07-058.PDF; letztmals besucht am 14. April 2008).
6.5.4 Vorliegend steht unbestrittenermassen fest, dass der Beschwerdeführer an der seltenen Krankheit Morbus Wilson leidet. Er ist zeitlebens auf eine medikamentöse Behandlung durch einen in diesem Bereich erfahrenen Arzt angewiesen. Weiter steht fest, dass eine nicht fachgerechte Behandlung oder eine Unterbrechung derselben zu schweren Schädigungen der Gesundheit des Betroffenen führen. Den dem Bundesverwaltungsgericht zur Verfügung stehenden Länderinformationen zur medizinischen Versorgungslage im Kosovo ist zu entnehmen, dass aufgrund der schwachen Behandlungskapazitäten schwerere oder komplexere Erkrankungen im Kosovo nicht behandelt werden können. Namentlich können Nierenversagen mit der Notwendigkeit einer Organtransplantation nicht mit Erfolg behandelt werden. Hinzu kommt, dass oft prekäre hygienische Verhältnisse herrschen. Entsprechend empfehlen die Ärzte vor Ort, bei komplexen und langwierigen Behandlungen diese im Ausland vornehmen zu lassen (vgl. SFH, Kosovo, Zur Lage der medizinischen Versorgung - Update vom 7. Juni 2007). In Anbetracht dieser allgemeinen Umstände im Kosovo sowie namentlich der Tatsache, dass es sich bei Morbus Wilson um eine seltene Krankheit handelt, ist davon auszugehen, dass die Ärzte vor Ort keine Erfahrung in der Behandlung von Morbus Wilson haben. Hinzu kommt, dass es im Kosovo weder eine Krankenversicherung noch eine Arbeitslosenversicherung gibt. Dies bedingt wiederum, dass die ärztliche und medikamentöse Behandlung in der Regel vom Betroffenen beziehungsweise dessen Familie selbst bezahlt werden muss, was wiederum ein regelmässiges Einkommen voraussetzt. Vor dem Hintergrund, dass im Kosovo eine hohe Arbeitslosigkeit herrscht, ist nicht gewährleistet, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr über ein regelmässiges Einkommen zur Finanzierung der Behandlung verfügen wird. Zwar könnte er einen Antrag auf medizinische Rückkehrhilfe stellen. Damit wäre er indes nur für eine Zeit von maximal sechs Monaten finanziell abgesichert (vgl. Art. 75 Abs. 1 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen [AsylV 2, SR 142.312]), mithin wäre die Finanzierung der lebenslangen medizinischen Behandlung nicht gewährleistet. Schliesslich ist auch mitzuberücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz bereits wegen Tuberkulose sowie psychischer Probleme medizinisch behandelt wurde, mithin mehrfache somatische und psychische Beschwerden vorliegen. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung sich im jetzigen Zeitpunkt als insgesamt unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Nachdem den Akten auch keine Hinweise auf Ausschlussgründe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG entnommen werden können, ist der Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.
6.5.5 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund der per 1. Januar 2007 erfolgten Gesetzesänderung (Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005, AS 2005 4745 ff.) eine vorläufige Aufnahme gestützt auf den früheren Art. 44 Abs. 3 AsylG nicht mehr zu prüfen ist.
6.6 Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme durch die Vorinstanz steht den (ab- und weggewiesenen) Asylsuchenden wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG), wobei in jenem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 1997 Nr. 27) von neuem zu prüfen sind.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesamt zu Recht festgestellt hat, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, das Asylgesuch abgelehnt und die Wegweisung verfügt hat. Demgegenüber erweist sich der angeordnete Vollzug der Wegweisung als nicht zumutbar. Die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juli 2002 ist daher betreffend die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs aufzuheben und das BFM anzuweisen, den Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
8.1
Bei diesem Verfahrensausgang ist von einem hälftigen Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen. Er hat demnach reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.-- zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG).
Der Vertreter des Beschwerdeführers hat am 8. April 2008 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 4'884.40 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu den Akten gereicht. Er weist einen zeitlichen Aufwand von 19.38 Stunden und Barauslagen von Fr. 81.70 aus. Der zeitliche Aufwand - mit Ausnahme des Zeitaufwands für die Erstellung der Kostennoten und der beiden Besprechungen mit dem Beschwerdeführer - sowie die geltend gemachten Barauslagen erscheinen als angemessen und notwendig im Sinne des Gesetzes. Ausgehend von einem zeitlichen Aufwand von 18.13 Stunden und in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE sowie unter Berücksichtigung des geltend gemachten Stundenansatzes von Fr. 230.-- ist die Parteientschädigung auf Fr. 4'574.70 (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzen und ausgehend von einem hälftigen Obsiegen auf Fr. 2'287.-- zu reduzieren. Das BFM ist anzuweisen, diesen Betrag den Beschwerdeführern als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend; weitergehend wird sie abgewiesen.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Zustellung des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'287.-- auszurichten.
Dieses Urteil geht an:
den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N_______(in Kopie)
das X._______
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Barbara Balmelli
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