E-7236/2007

BVGer E-7236/2007

Entscheiddatum: 25.01.2010Publikationsdatum: 04.02.2010

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung V

E-7236/2007

{T 0/2}

Urteil vom 25. Januar 2010

Besetzung

Richter Bruno Huber (Vorsitz),

Richter Thomas Wespi,

Richter Markus König,

Gerichtsschreiberin Carmen Fried.

Parteien

A._______

und dessen Sohn

B._______, Iran,

beide vertreten durch lic. iur. Isabelle A. Müller,

Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),

Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand

Familienzusammenführung;

Verfügung des BFM vom 26. September 2007 / N (...).

Sachverhalt:

A.

Mit Verfügung vom 10. Juli 2002 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, seit 1.1.05 BFM) das Asylgesuch von A._______ vom 12. Mai 2002 ab und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. Die gegen diese Verfügung bei der vormals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 11. Dezember 2002 abgewiesen, womit die Verfügung des Bundesamtes vom 10. Juli 2002 in Rechtskraft erwuchs.

B.

Mit an das BFF erfolgter Eingabe vom 4. Februar 2004 beantragte A._______, er sei wegen subjektiver Nachfluchtgründe als Flüchtling in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Mit Verfügung vom 20. Februar 2004 wies das Bundesamt diesen Antrag ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde von der ARK mit Urteil vom 29. Mai 2006 gutgeheissen, worauf das BFM den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Juni 2006 in teilweiser Wiedererwägung der Verfügung vom 10. Juli 2002 als Flüchtling vorläufig aufnahm.

C.

Am 22. August 2007 gelangte A._______ als gesetzlicher Vertreter seines Sohnes B._______ durch die Rechtsvertreterin mit einer als Asylgesuch bezeichneten Eingabe an das BFM und beantragte, es sei auf das Asylgesuch seines Sohnes einzutreten. Dieser sei in analoger Anwendung von Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) ebenfalls als Flüchtling anzuerkennen beziehungsweise in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters einzubeziehen, und es sei ihm zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens die Einreise in die Schweiz zu bewilligen.

Als Beweismittel wurden dem Gesuch eine Kopie des F-Ausweises des Vaters, eine Kopie des Passausweises und des Identity Certificate des Sohnes samt englischer Übersetzung und ein die Sorgerechtsregelung betreffendes (iranisches) Urteil in Kopie samt englischer Übersetzung beigelegt.

D.

Am 10. September 2007 sprachen der aus der Schweiz angereiste Vater und der aus dem Iran angereiste Sohn auf Ankündigung der Rechtsvertreterin bei der Schweizer Botschaft in der Türkei vor. Am 17. September 2007 fand gleichenorts in Anwesenheit seines Vaters eine Anhörung des Sohnes statt.

E.

Mit Verfügung vom 26. September 2007 - eröffnet am 28. September 2007 - lehnte das BFM die als Gesuch um Familiennachzug an die Hand genommene Eingabe der Beschwerdeführer vom 22. August 2007 ab und bewilligte dem Sohn die Einreise in die Schweiz nicht. Begründet wurde der Entscheid damit, dass der Vater erst seit 16 Monaten rechtskräftig in der Schweiz vorläufig aufgenommen und somit die in Art. 14c Abs. 3bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) für den Familiennachzug vorgesehene dreijährige Wartefrist noch nicht erfüllt sei.

F.

Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführer am 24. Oktober 2007 durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragten in materieller Hinsicht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Bewilligung der Einreise des Sohnes in die Schweiz. In prozessualer Hinsicht wurde darum ersucht, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.

Im Sinne einer Vorbemerkung rügte die Rechtsvertreterin, die Vorinstanz habe die Eingabe zu Unrecht als Gesuch um Familiennachzug an die Hand genommen, da es sich bei dieser um ein Asylgesuch gemäss Art. 20 AsylG gehandelt habe.

G.

Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2007 verzichtete der Instruktionsrichter auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.

H.

In der Vernehmlassung vom 15. Februar 2008 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Rüge der Beschwerdeführer, die Eingabe vom 22. August 2007 hätte als Asylgesuch gemäss Art. 20 AsylG entgegengenommen werden müssen und nicht als Gesuch um Familiennachzug, führte das BFM aus, weder der Gesuchseingabe noch der auf der Schweizer Botschaft in Ankara durchgeführten Anhörung seien Hinweise zu entnehmen gewesen, der Sohn sei im Iran einer Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt. Das als Asylgesuch bezeichnete Auslandsgesuch sei vielmehr mit dem Wunsch des Sohnes begründet worden, mit seinem Vater in der Schweiz zusammenleben zu können. Sowohl für die Einreisebewilligung gemäss Art. 20 Abs. 2 AsylG als auch für diejenige gestützt auf Art. 14c Abs. 3bis ANAG seien die Voraussetzungen nicht gegeben gewesen.

I.

In der Replik vom 3. April 2008 stellte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer fest, es sei zwar richtig, dass nie eine Gefährdung des Sohnes im Sinne von Art. 3 AsylG geltend gemacht worden sei. Aber es sei präzise begründet worden, weshalb der Sohn in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters einzubeziehen und ihm daher ebenfalls die vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu gewähren sei.

J.

Am 25. Juni 2009 gelangte die Rechtsvertreterin mit einem als Gesuch um Familiennachzug gestützt auf Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) bezeichneten Eingabe an das Amt für Migration des Kantons C._______.

K.

Mit Verfügung vom 9. Juli 2009 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zur Einreichung einer Vernehmlassung oder zum Erlass einer neuen Verfügung bis zum 30. Juli 2009 ein.

L.

Am 16. Juli 2009 ging beim Gericht ein Schreiben des Amtes für Migration des Kantons C._______ ein, wonach gemäss den eingereichten Unterlagen keine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sei, was jedoch Voraussetzung für einen Familiennachzug bilde.

M.

Nach abgelaufener Frist zur Vernehmlassung respektive zum Erlass einer neuen Verfügung retournierte das BFM dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten und bemerkte in einer Begleitnotiz, es könne aufgrund des Umstandes, dass keine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sei, den Familiennachzug nicht bewilligen.

N.

Mit Schreiben vom 17. September 2009 liess die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer das Gericht wissen, dass der Vater, A._______, seit (...) neu vollzeitlich bei der D._______ angestellt sei und monatlich (brutto) Fr. (...) verdiene. Als Beleg wurde eine Kopie des Arbeitsvertrages eingereicht. Weiter wurde ausgeführt, dass er (der Vater) nach eigenen Angaben im Haus, wo er zur Zeit wohne, sehr schnell zu einer grösseren Wohnung kommen könne, diesen Schritt jedoch, um unnötige Ausgaben zu vermeiden, erst dann in die Wege leiten wolle, wenn sein Sohn tatsächlich einreisen könne. Zudem wurde um prioritäre Behandlung des Verfahrens ersucht.

O.

Mit Verfügung vom 20. November 2009 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführer auf, bis zum 21. Dezember 2009 die Originale der das Sorgerecht des Sohnes regelnden Dokumente und die entsprechenden Übersetzungen in einer Amtssprache einzureichen. Gleichzeitig wurde um Erklärung einer sich in den Akten findenden Vollmacht der geschiedenen Ehefrau betreffend Hochzeitsformalitäten ersucht.

P.

Innert der angesetzten Frist reichten die Beschwerdeführer das Original des das Sorgerecht regelnden (iranischen) Urteils vom 18. Oktober 2006 samt einer durch einen offiziellen (iranischen) Dolmetscher vorgenommenen Übersetzung und die geforderte Stellungnahme zur Vollmacht betreffend Hochzeitsformalitäten ein. Beigelegt wurde das von der geschiedenen Ehefrau verwendete Original-Versandcouvert.

Im Begleitschreiben führte die Rechtsvertreterin aus, dass sich bezüglich der beruflichen Situation von A._______ (Vater) erneut eine Änderung ergeben habe. Er sei nun zu (...) Prozent bei der E._______, der Käuferin der D._______, und gleichzeitig wie bisher zu (...) Prozent bei der F._______ angestellt. Der entsprechende Arbeitsvertrag mit E._______ wurde in Kopie beigelegt. Betreffend die fehlende Übersetzung des Sorgerechtsurteils in eine Amtssprache wurde ausgeführt, dass dies aus Zeitgründen nicht möglich gewesen sei, diese jedoch auf entsprechende Aufforderung des Gerichts hin nachgeholt würde. Die sich in den Akten findende, von der geschiedenen Ehefrau nach der Scheidung erteilte Vollmacht betreffend Hochzeitsformalitäten könne aus dem Recht gewiesen werden, da sie für vorliegendes Verfahren tatsächlich ohne Belang sei.

Q.

Mit Telefax vom 14. Januar 2010 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer auf Hinweis des Gerichts gemäss Ersuchen eine Kostennote zu den Akten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die Einreise und die vorläufige Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziffer 1 und 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdeführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG).

3.1 In der Beschwerde wird einleitend gerügt, die Vorinstanz habe die als "Asylgesuch" bezeichnete Eingabe vom 22. August 2007 zu Unrecht als Gesuch um Familiennachzug entgegengenommen. Da es sich beim Asylgesuch und beim Familiennachzugsgesuch um zwei verschiedene Tatbestände mit je unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen handelt, ist die Frage, wie die Eingabe der Beschwerdeführer vom 22. August 2007 verstanden werden durfte und musste, von zentraler Bedeutung und als erstes zu klären.

3.2 Das Prinzip von Treu und Glauben, das gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als allgemeiner Grundsatz rechtsstaatlich-en Handelns gilt und dem darüber hinaus nach Art. 9 BV Grundrechtscharakter zukommt, gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (BVGE 2007/19 E. 3.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N 622; René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel u.a. 2003, N 1788 ff. u. 2397 ff.). In Konkretisierung dieses allgemeinen Verhaltensgebots sind schriftliche Eingaben von Privaten an die Behörden so auszulegen, wie sie nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (BGE 126 II 97 E. 4b S. 104 f., mit weiteren Hinweisen; Rhinow, a.a.O., N 2399; Pierre Moor, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 435 f.). Auch wenn es daher für die Auslegung eines Gesuchs nicht allein auf dessen Bezeichnung ankommen kann, so bildet diese doch ein Interpretationselement unter anderen, das es zu würdigen gilt. Entsprechendes lässt sich zur allfälligen Erwähnung von Gesetzesbestimmungen in einem Gesuch sagen, woran mit Blick auf dessen Auslegung auch der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) nichts ändert.

3.3 Im vorliegenden Falle - die beiden Beschwerdeführer waren bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches beim BFM von einer rechtskundigen Person vertreten - fällt zunächst auf, dass die Eingabe vom 22. August 2007 als "Asylgesuch" von (Sohn) B._______ bezeichnet wurde. Der Hauptantrag wurde wie folgt formuliert: B._______ sei in analoger Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG ebenfalls als Flüchtling anzuerkennen beziehungsweise in die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters einzubeziehen. Zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens sei dem Sohn die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. In der Begründung des Gesuchs stützte sich die Rechtsvertreterin auf die Rechtsprechung der ARK (Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7) und erklärte zudem, dass der minderjährige Sohn keine eigenen Asylgründe geltend mache und daher ein Anspruch auf derivative Anerkennung als Flüchtling anbegehrt werde. Der Vater habe das alleinige Sorgerecht über seinen Sohn, könne dieses und die daraus entstehenden Pflichten jedoch aufgrund der räumlichen Trennung nicht genügend wahrnehmen.

Anlässlich seiner Befragung vom 17. September 2007 in der Schweizer Botschaft in Ankara äusserte der Sohn den Wunsch, beim Vater leben zu können. Zur Zeit lebe er mit seiner Mutter, seinen Grosseltern, einer Tante und einem Onkel im gleichen Haus in G._______. Mit seiner Mutter verstehe er sich weder besonders gut noch besonders schlecht. Sie schlage ihn manchmal und sie hätten Auseinandersetzungen. Ausserfamiliäre Probleme im Heimatstaat wurden nicht geltend gemacht. Auch der bei der Anhörung anwesende Vater gab als Grund für seinen Wunsch, den Sohn in die Schweiz zu holen, nur familiäre Schwierigkeiten und keine Gefährdungssituation für seinen Sohn im Heimatstaat an.

3.4 Betrachtet man die Anträge und die Begründung in der Eingabe der Beschwerdeführer sowie das Anhörungsprotokoll vom 17. September 2007, so wird deutlich, dass trotz der Bezeichnung der Eingabe als Asylgesuch keine persönliche Gefährdung des Sohnes im Heimatstaat geltend gemacht wird. Vielmehr wird ausdrücklich gesagt, dass keine eigenen Asylgründe des Sohnes vorliegen würden und daher lediglich die derivative Anerkennung als Flüchtling anbegehrt werde. Und in der Replik vom 3. April 2008 wird nochmals bestätigt, dass bezüglich des Sohnes keine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG vorliege. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb in der Beschwerde ausgeführt wird, bei der Eingabe vom 22. August 2007 habe es sich um ein Asylgesuch nach Art. 20 AsylG gehandelt. Dieser Artikel regelt das Stellen eines Asylgesuches aus dem Ausland und setzt damit voraus, dass die Schweiz um Schutz vor Verfolgung angerufen wird und damit Asylgründe gemäss Art. 3 AsylG geltend gemacht werden (vgl. Art. 18 AsylG). Beantragt wird schliesslich auch nicht, dem Sohn sei in der Schweiz Asyl zu gewähren, sondern es wird lediglich um dessen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters ersucht, welchem wegen subjektiver Nachfluchtgründe nur die vorläufige Aufnahme und kein Asyl gewährt wurde. Zudem wurde im Gesuch vom 22. August 2007 der geltend gemachte Anspruch mit einer analogen Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG (Familienasyl) und mit EMARK 2006 Nr. 7 begründet, was zwingend zum Schluss führt, dass - wie von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten - Gegenstand des Gesuches lediglich die abgeleitete und nicht die originäre Flüchtlingseigenschaft des Sohnes bildet. Damit steht fest, dass die Vorinstanz die Eingabe der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht als Asylgesuch gemäss Art. 20 AsylG verstehen konnte und musste, weshalb ihr Vorgehen keine Verletzung von Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) darstellt. Aufgrund der damaligen Rechtslage nahm sie die Eingabe - wie nachfolgend aufgezeigt - vielmehr zu Recht als Gesuch um Familiennachzug gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG entgegen.

3.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 51 Abs. 1 AsylG, welcher das Familienasyl regelt, sei gemäss EMARK 2006 Nr. 7 für Flüchtlinge ohne Asylstatus analog anwendbar, weshalb dem Sohn aufgrund des Status des Vaters ebenfalls die vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu gewähren sei.

Hierzu ist anzumerken, dass der angerufene Entscheid der ARK zu einem Zeitpunkt erging, als Abs. 5 von Art. 51 AsylG noch in Kraft war, welcher dem Bundesrat die Kompetenz einräumte, auf Verordnungsstufe die Voraussetzungen für eine Familienvereinigung bezüglich vorläufig aufgenommener Flüchtlinge zu regeln. Mit Art. 39 AsylV 1, welcher wie Abs. 5 von Art. 51 AsylG mit Inkrafttreten der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 am 1. Januar 2007 aufgehoben wurde, kam der Bundesrat seiner Gesetzgebungskompetenz nach und legte unter anderem fest, dass die Einreise von Familienangehörigen vorläufig aufgenommener Flüchtlinge zu bewilligen sei, wenn diese nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen können. Wie von den Beschwerdeführern vorgebracht, legte die ARK die genannten Bestimmungen so aus, dass für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge die Abs. 1-3 von Art. 51 AsylG analog anzuwenden seien und die auf Verordnungsstufe festgelegte Frist von drei Jahren im Sinne einer maximalen Wartefrist zu verstehen sei.

In Erwägung, dass sich die Rechtsprechung der ARK auf asylrechtliche Bestimmungen stützte, welche per 1. Januar 2007 aufgehoben wurden, und in Anbetracht, dass auf diesen Zeitpunkt mit Art. 14c Abs. 3bis ANAG, welcher den Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Personen und Flüchtlingen zum Inhalt hat, eine neue ausländerrechtliche Norm geschaffen wurde, stellt sich die Frage nach dem für das vorliegende Gesuch anwendbaren Recht. Die entsprechende Antwort findet sich im ANAG in Abs. 4 der Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005, wo ausgeführt wird, dass für Personen, die am 1. Januar 2007 vorläufig aufgenommen sind - unter Vorbehalt der vorliegend nicht relevanten Absätze 5-7 - neues Recht gilt. Da (der Vater) A._______ bereits im Jahre 2006 rechtskräftig vorläufig aufgenommen worden war, steht fest, dass für sein im Jahre 2007 gestelltes Gesuch neues Recht zur Anwendung gelangt. Damit ist auch gesagt, dass sich die Beschwerdeführer nicht auf die Rechtsprechung der ARK, welche in Auslegung der per 1. Januar 2007 aufgehobenen asylrechtlichen Normen erging, stützen können. Die Vorinstanz musste daher das Gesuch der Beschwerdeführer vom 22. August 2007 aufgrund des damals geltenden Rechts als Gesuch um Familiennachzug im Sinne von Art. 14c Abs. 3bis ANAG entgegennehmen.

4.1 Da es sich beim Gesuch der Beschwerdeführer - wie unter Erwägung 3 festgestellt - um ein Gesuch um Familiennachzug gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG handelte, das ANAG zwischenzeitlich jedoch aufgehoben und durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene AuG ersetzt worden ist, stellt sich des Weiteren die Frage, ob für den vorliegenden Fall noch auf altes Recht oder bereits auf das AuG abzustellen ist. Art. 126 Abs. 1 AuG hält diesbezüglich fest, dass auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, das bisherige Recht und damit das ANAG anwendbar bleibt. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass der seit dem 1. Januar 2008 geltende Art. 85 Abs. 7 AuG inhaltlich übereinstimmt mit Art. 14c Abs. 3bis ANAG.

4.2 Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Familiennachzug gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG erfüllt waren respektive nunmehr erfüllt sind.

4.3 Gemäss Art. 14c Abs. 3bis ANAG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c).

4.4 Dass es sich bei B._______ um den Sohn von A._______ handelt, wird vom BFM nicht bestritten und ist angesichts der Aktenlage und den anlässlich des erstinstanzlichen Verfahrens eingereichten Dokumenten als erstellt zu erachten. Der noch ledige, mittlerweile (...)-jährige Sohn lebt zur Zeit bei seiner Mutter in G._______, wobei dem im Original vorgelegten und ins Englisch übersetzten Urteil vom 18. Oktober 2006 entnommen werden kann, dass das alleinige Sorgerecht im Einverständnis mit der Kindsmutter auf den Vater übertragen wurde.

4.5 Seit Erlass der vorinstanzlichen Verfügung hat sich die Sachlage insofern verändert, als die Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Vaters unterdessen mehr als drei Jahre zurückliegt. Es erübrigen sich an dieser Stelle damit auch Ausführungen zur Frage, ob die im Gesetz vorgesehene Wartefrist von drei Jahren mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz, wie sie sich insbesondere aus dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 17 und 23 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) sowie Art. 3, 9 und 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ergeben, vereinbar ist.

4.6 Neben der dreijährigen Wartefrist setzt Art. 14c Abs. 3bis Bst. a ANAG voraus, dass die nachzuziehende Person mit der vorläufig aufgenommenen Person respektive dem vorläufig aufgenommenen Flüchtling zusammenwohnt. Beachtet man den Umstand, dass sich die nachzuziehenden Personen regelmässig noch im Ausland aufhalten, kann die Bestimmung nur so verstanden werden, als dass diese nach der Einreise in die Schweiz mit der vorläufig aufgenommenen Person zusammenwohnen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da es sich bei der nachzuziehenden Person um den erst (...)-jährigen Sohn von A._______ handelt und eine getrennte Wohnsituation ausser Frage steht.

4.7

4.7.1 Als zusätzliche Voraussetzung für den Familiennachzug verlangt Art. 14c Abs. 3bis Bst. b ANAG, dass eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist. Diese Bedingung wurde vom Amt für Migration des Kantons C._______ mit Verweis auf die anlässlich des bei ihm gestellten Gesuchs um Familiennachzug eingereichten Unterlagen verneint.

In den vom kantonalen Amt angesprochenen Unterlagen findet sich ein Mietvertrag vom (...), gemäss welchem A._______ zur Zeit allein eine 1-Zimmerwohnung bewohnt. In der Eingabe vom 17. September 2009 führt er zur aktuellen Wohnsituation aus, er könne in dem Haus, in dem er wohne, sehr schnell zu einer grösseren Wohnung kommen, wolle dies jedoch, um unnötige Ausgaben zu vermeiden, erst tun, wenn feststehe, dass sein Sohn in die Schweiz einreisen dürfe.

4.7.2 Da es sich bei der tatbeständlichen Voraussetzung "bedarfsgerechte Wohnung" um einen unbestimmten Gesetzesbegriff handelt, muss dieser zunächst im konkreten Fall mit zutreffendem Rechtssinn ausgelegt werden.

Es gilt zu beurteilen, ob vorliegend eine Einzimmerwohnung für das Zusammenleben des Vaters mit seinem (...)-jährigen Sohn bedarfsgerecht ist oder nicht. Zweifelsohne kann eine solche Wohnsituation nicht als gut bezeichnet werden. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Vater einer Vollzeitarbeit nachgeht und der Sohn die Schule besuchen wird, so dass sich der gemeinsame Aufenthalt in der Wohnung - bei unveränderter Situation - auf wenige Stunden pro Tag beschränken würde. Dies kann sich indessen ändern, denn der Vater ist mit einem Bruttolohn von Fr. 4100.- pro Monat finanziell in der Lage, eine grössere Wohnung zu mieten. Dass er, um unnötige Ausgaben zu vermeiden, diesen Schritt erst tun will, wenn feststeht, dass sein Sohn in die Schweiz einreisen darf, kann ihm jedenfalls nicht zum Vorwurf gemacht werden; das von ihm angestrengte Gerichtsverfahren dauert bereits mehrere Jahre und Entscheiddatum und Ausgang des Rechtsmittelverfahrens entzogen sich seiner Kenntnis.

Ob die Aussage von A._______ in der Eingabe vom 17. September 2009, er könne im Haus, in dem er wohne, sehr schnell zu einer grösseren Wohnung kommen, immer noch zutrifft, entzieht sich der Kenntnis des Gerichts. Es sollte ihm aber tatsächlich möglich sein, eine grössere Wohnung zu mieten, da er gemäss Registerauszug des Betreibungsamtes H._______ vom (...) keine Betreibungen, Pfändungen und offenen Verlustscheine aufweist und zudem über ein genügendes Einkommen verfügt. Die von ihm zur Zeit bewohnte Einzimmerwohnung dürfte nach dem Gesagten also wohl nur in der Anfangsphase - im Sinne einer Übergangslösung - zu zweit benützt werden. Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall das Kriterium des Vorhandenseins einer bedarfsgerechten Wohnung bejaht werden.

4.8 Als letzte Voraussetzung für den Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Personen und Flüchtlingen verlangt Art. 14c Abs. 3bis Bst. c ANAG, dass die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Gemäss der sich in den Akten findenden Bescheinigung der I._______ vom 28. April 2009 lebt A._______ finanziell unabhängig und hat letztmals im (...) 2006 Sozialhilfe empfangen. Vom Beschwerdeführer in Kopie ebenfalls eingereicht wurden die beiden Arbeitsverträge seiner derzeitigen Anstellungen, gemäss welchen er, wie bereits vorstehend unter Erwägung 4.7.2 erwähnt, einen monatlichen Bruttolohn von total Fr. 4100.- erzielt. Mit diesem Einkommen wird er auch den Unterhalt seines Sohnes bestreiten können, so dass auch das letzte Kriterium der wirtschaftlichen Unabhängigkeit erfüllt ist.

Nach dem Gesagten sieht das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall sämtliche in Art. 14c Abs. 3bis ANAG genannten Voraussetzungen für einen Familiennachzug als erfüllt an. Da keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen einen Nachzug des Sohnes zu dessen das Sorgerecht innehabendem Vaters sprechen und das Zusammenleben mit diesem dem ausdrücklichen Wunsch des mittlerweile (...)-Jährigen entspricht, ist die Einreise von B._______ im Rahmen des Familiennachzuges zu bewilligen und das Bundesamt anzuweisen, ihn in die vorläufige Aufnahme des Vaters einzuschliessen. Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

Den vertretenen Beschwerdeführern ist angesichts ihres Obsiegens eine Parteientschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der eingereichten Kostennote ist bei einem Stundenansatz von Fr. 150.- ein Vertretungsaufwand von insgesamt Fr. 1909.90 (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen von Fr. 53.80) zu entnehmen. Zieht man den im Zusammenhang mit der Kostennote ausgewiesenen, nicht zu entschädigenden Zeitaufwand ab, ergibt dies einen Vertretungsaufwand von gerundet Fr. 1856.-, was im vorliegenden Verfahren als angemessen erscheint (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE).

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die vorinstanzliche Verfügung vom 26. September 2007 wird aufgehoben und das BFM angewiesen, dem Beschwerdeführer B._______ die Einreise in die Schweiz im Rahmen des Familiennachzuges zu bewilligen und ihn in die vorläufige Aufnahme seines Vaters A._______ einzuschliessen.

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

Das Bundesamt wird angewiesen, den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1856.- zu entrichten.

Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Bruno Huber Carmen Fried

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