Entscheiddatum: 14.06.2012Publikationsdatum: 26.06.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-7279/2009E-7323/2009
Urteil vom 14. Juni 2012 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz),Richter Bendicht Tellenbach, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______,B._______,C._______,Beschwerdeführende 1undD._______,Beschwerdeführer 2alle Bosnien und Herzegowina,vertreten durch lic. iur. Claudia Tamuk-Scheitlin,Caritas Schweiz, (...), gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM vom 21. Oktober 2009 / N (...)(Beschwerdeführende 1) Vollzug der Wegweisung;Verfügung des BFM vom 21. Oktober 2009 / N (...)(Beschwerdeführer 2)
I.
A. Die Beschwerdeführerin 1 (A._______), eine Bosniakin aus E._______, gelangte mit ihren zwei Kindern am 6. Dezember 2004 in die Schweiz und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel wurde sie am 8. Dezember 2004 summarisch befragt. Am 18. Januar 2005 fand die ausführliche Anhörung zu den Asylgründen statt.
A.a Zur Begründung ihres Asylgesuchs machte die Beschwerdeführerin 1 im Wesentlichen geltend, sie habe im Krieg zwei Brüder und eine Schwester mit ihren Kindern verloren. Der einzige in Bosnien verbliebene Bruder habe selber vier Kinder und könne diese kaum ausreichend versorgen. Sie habe in Folge der kriegerischen Ereignisse in den Jahren 1993 und 1994 zwei Totgeburten erlebt und nach dem Fall von Srebrenica im Jahr 1995 ein drittes Kind verloren. Damals sei sie nach F._______ abgeführt worden und dort Zeugin der Tötung ihres Schwiegervaters geworden. Man habe sie dabei von den übrigen Familienmitgliedern getrennt und misshandelt. Nachdem sie am (...) 2000 ihre Wohnung in E._______ hätten verlassen müssen, sei sie mit dem gesundheitlich angeschlagenen Ehemann nach Schweden gereist, wo sie ein Asylgesuch gestellt hätten. In Schweden seien auch ihre beiden Kinder zur Welt gekommen. Nach der Ablehnung ihres Asylgesuchs am (...) 2003 seien sie nach Norwegen gegangen. Im Lauf des dort angehobenen Asylverfahrens habe der Ehemann von den Umständen ihrer Misshandlung in F._______ erfahren und in der Folge angefangen zu trinken und sie und die Kinder zu schlagen. Die norwegischen Behörden seien später auf das Asylgesuch nicht eingetreten.
A.b Die Beschwerdeführerin 1 sei in der Folge mit den Kindern nach Schweden zurückgekehrt und habe dort erneut um Asyl ersucht. (...) 2004 habe sie wiederum einen negativen Entscheid und Frist zur Ausreise bis (...) 2004 erhalten. Sie sei daher mit den Kindern von G._______ aus (...) nach Frankreich gelangt; auch dort habe man ihr Asylgesuch abgelehnt, weshalb sie am 2. Dezember 2004 in die Schweiz eingereist sei und hier ein Asylgesuch gestellt habe.
A.c Zum Beleg ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin 1 mehrere Vermisstmeldungen und Bescheinigungen des Roten Kreuzes jeweils betreffend Familienangehörige, eine Bestätigung ihres Aufenthaltes in Srebrenica (...), einen Unterkunftsbescheid (...) sowie eine Bescheinigung von I._______, wonach eine Rückkehr dorthin nicht mehr möglich sei, zu den Akten.
Am 7. Juli 2005 liess sie ein medizinisch/psychiatrisches Gutachten des Sozial Psychiatrischen Dienstes des Kantons J._______ vom 6. Juli 2005 zu den Akten nachreichen.
A.d Eine von der Vorinstanz am 5. Dezember 2005 bei den schwedischen Behörden durchgeführte Abklärung bestätigte im Wesentlichen die von der Beschwerdeführerin 1 gemachten Ausführungen.
B. Mit Verfügung vom 21. März 2006 - eröffnet am 22. März 2006 - lehnte das BFM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Aufgrund persönlicher und gesundheitlicher Gründe erachtete die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung als nicht zumutbar; als Folge davon wurde die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden 1 angeordnet. Diese Verfügung erwuchs am 21. April 2006 unangefochten in Rechtskraft.
II.
C. Mit Verfügung vom 16. Juli 2009 gewährte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden 1 das rechtliche Gehör im Hinblick auf die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und dem damit verbundenen Vollzug der Wegweisung.
D. Die Beschwerdeführenden 1 liessen am 6. August 2009 fristgerecht ihre Stellungnahme zu den Akten reichen. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, eine Rückkehr in das Heimatland sei nach wie vor nicht zumutbar, zumal die Beschwerdeführerin 1 seinerzeit nicht nur wegen ihrer persönlichen Situation als alleinerziehende Mutter, sondern namentlich auch aus gesundheitlichen Gründen vorläufig aufgenommen worden sei.
E. Am 21. Oktober 2009 verfügte das BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme, da der Vollzug der Wegweisung im aktuellen Zeitpunkt als zulässig, zumutbar und möglich zu qualifizieren sei. Die Ausreisefrist wurde auf den 16. Dezember 2009 festgesetzt.
F. Gegen diese Verfügung liessen die Beschwerdeführenden 1 am 20. November 2009 durch ihre Rechtsvertretung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde einreichen und beantragen, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, es sei für sie die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und als Folge davon die vorläufige Aufnahme weiterhin zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht liessen die Beschwerdeführenden 1 die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) beantragen.
III.
G. Der Beschwerdeführer 2, ein Bosniake aus K._______, gelangte am 29. März 2009 in die Schweiz und stellte am 30. März 2009 ein Asylgesuch. Im EVZ (...) wurde er am 1. April 2009 summarisch befragt. Am 23. April 2009 fand die ausführliche Befragung zu den Asylgründen statt.
Der Beschwerdeführer 2 machte dabei im Wesentlichen geltend, er habe den Heimatstaat im Jahr 1999 erstmals verlassen und mit seiner Ehefrau in Schweden und in Norwegen Asylgesuche gestellt. Im Jahr 2003 habe er seine Ehefrau verlassen. Nachdem er (...) 2004 von Schweden in den Heimatstaat ausgeschafft worden sei, sei er nach K._______ zurückgekehrt. Mit den Behörden habe er danach keine Probleme gehabt. Mit Unterstützung von Hilfsorganisationen habe er mit dem Bau eines eigenen Hauses begonnen, dieses jedoch nicht fertig stellen können, da er die erhaltenen Baumaterialien habe weiterverkaufen müssen, um sein Überleben zu sichern. Ausserdem habe er als Tagelöhner in der Landwirtschaft gearbeitet. Er habe aus diesem Grund auch bei der Mutter gelebt. Er sei psychisch und physisch angeschlagen und leide insbesondere unter Atemnot und Magenproblemen; bereits vor seiner Ausreise nach Schweden sei er deswegen in Behandlung gewesen. Nach der Heimkehr habe er keine adäquate Behandlung mehr in Anspruch nehmen können. Dies einerseits aus finanziellen Gründen; andererseits aber auch, weil er dazu jeweils nach Belgrad hätte reisen müssen und sich vor Übergriffen und einer Festnahme gefürchtet habe. Seine diesbezügliche Angst komme daher, dass er während des Krieges als Berufsoffizier an Kriegshandlungen teilgenommen habe. Er sei damals, 1991/1992, verwundet worden und habe einen Monat im Krankenhaus verbracht. Da er nicht mehr länger in Bosnien und Herzegowina habe leben können, habe er sich entschlossen zu seiner Familie in der Schweiz zu reisen, die er zuvor bereits mehrmals mit einem Touristenvisum besucht habe. Er wolle mit seiner Familie in der Schweiz leben, zumal die ehelichen Schwierigkeiten überwunden seien und er sich selber entsprechend bemühen werde.
H. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 - eröffnet am 22. Oktober 2009 - stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer 2 erfülle die Anforderungen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht und wies sein Asylgesuch ab. Den Vollzug der Wegweisung beurteilte das BFM als zulässig, zumutbar und möglich, zumal er mit der Ehefrau und den gemeinsamen Kinder in den Heimatstaat zurückkehren könne.
I. Mit Eingabe vom 20. November 2009 liess der Beschwerdeführer 2 durch seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung einreichen. Es seien die Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 21. Oktober 2009 aufzuheben und die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. Als Folge davon sei der Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG beantragt.
IV.
J. Das BFM hielt in zwei gleichlautenden Vernehmlassungen vom 14. Dezember 2009 an seinen Verfügungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerden.
Diese Stellungnahmen wurden den Beschwerdeführenden am 28. Dezember 2009 zur Kenntnis gebracht.
K. Mit Schreiben vom 23. Februar 2010 liessen die Beschwerdeführenden Arztberichte betreffend die Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführer 2 zu den Akten reichen.
L. Mit Eingabe vom 12. Januar 2012 orientierte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden das Gericht über die aktuelle Situation ihrer Mandanten und reichte mehrere Arztberichte betreffend die Beschwerdeführerin 1 zu den Akten.
M. Am (...) 2012 bewilligte das Landsgerichtspräsidium J._______ die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der Beschwerdeführenden auf unbestimmte Zeit, wies die Kinder der Obhut der Beschwerdeführerin 1 zu und regelte die Nebenfolgen der Ehetrennung.
N. Mit (rechtskräftigem) Strafbefehl vom (...) 2012 verurteilte die Staatsanwaltschaft J._______ den Beschwerdeführer 2 wegen Hehlerei zu einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe und zu einer Busse.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ebenso endgültig wie - nachdem kein Auslieferungsersuchen des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht, vorliegt - betreffend Vollzug der Wegweisung im Rahmen des Asylverfahrens (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 respektive Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2
1.2.1 Das Verfahren der Beschwerdeführenden 1 richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege respektive nach dem VwVG (Art. 37 VGG und Art. 112 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
1.2.2 Das Verfahren des Beschwerdeführers 2 richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Angesichts des engen sachlichen und persönlichen Zusammenhangs werden die Beschwerdeverfahren vereinigt und es wird über die beiden Rechtsmittel in einem Urteil befunden.
1.4 Die Beschwerden sind frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 VwVG respektive Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden 1 und 2 sind durch die angefochtene Verfügungen besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG, soweit das Verfahren des Beschwerdeführers 2 betreffend in Verbindung mit Art. 105 AsylG und Art. 37 VGG).
1.5 Auf die Beschwerden ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG respektive Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1
3.1.1 Betreffend die Beschwerdeführenden 1 richtet sich deren Beschwerde gegen die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme.
3.1.2 Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 richtet sich ausschliesslich gegen den Vollzug der von der Vorinstanz verfügten Wegweisung: Die ihn betreffende Verfügung des BFM vom 21. Oktober 2009 ist demnach, soweit sie die Ziffern 1 und 2 (Abweisung des Asyls und Nichtzuerkennung der Flüchtlingseigenschaft) sowie die Ziffer 3 (Wegweisung) des Dispositivs betrifft, in Rechtskraft erwachsen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit auch beim Beschwerdeführer 2 einzig die Frage, ob das Bundesamt den Vollzug der Wegweisung zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich qualifiziert hat.
3.1.3 Im Ergebnis kommen somit bei beiden Beschwerdeverfahren identische materiell-rechtliche Bestimmungen zur Anwendung.
3.2 Bezüglich des Geltendmachens von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148).
3.3
3.3.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
3.3.2 Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Möglichkeit) sind alternativer Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu qualifizieren und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748). Wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist, erweist sich der Vollzug der Wegweisung vorliegend als (weiterhin) unzumutbar. Damit kann praxisgemäss auf eine Erörterung der beiden anderen Voraussetzungen eines rechtmässigen Wegweisungsvollzugs verzichtet werden (vgl. etwa BVGE 2009/51 E. 5.4).
3.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft zunächst die Begründetheit der Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 (Aufhebung der vorläufigen Aufnahme: vgl. nachfolgende E. 4) und in der Folge diejenige des Rechtsmittels des Beschwerdeführers 2 (Durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung: vgl. E. 5).
4.1 Das BFM überprüft periodisch, ob die Voraussetzungen für eine von ihm angeordnete vorläufige Aufnahme noch gegeben sind (Art. 84 Abs. 1 AuG). Ist dies nicht mehr der Fall, hebt es die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an (Art. 84 Abs. 2 AuG). Die Voraussetzungen sind dann nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben.
Nachdem die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden 1 seinerzeit wegen der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs angeordnet worden war, steht dieser Aspekt im Vordergrund.
4.2 Der Vollzug der Wegweisung kann für Ausländerinnen oder Ausländer gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Diese Bestimmung findet unter anderem Anwendung auf Personen, die mangels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch jene des völkerrechtlichen Nonrefoulement-Prinzips erfüllen, jedoch nach ihrer Rückkehr einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.1, mit Hinweisen).
Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung ist das Kindeswohl vorrangig zu berücksichtigen, sofern Kinder von einem allfälligen Wegweisungsvollzug betroffen sind (vgl. a.a.O. E. 9.3.2, mit Hinweisen; Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107]). Unter diesem Aspekt sind sämtliche Aspekte einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz hatte in der ursprünglichen Asylverfügung vom 21. März 2006 ausgeführt, die von der Beschwerdeführerin 1 im Zusammenhang mit Srebrenica geltend gemachten Vorbringen würden zweifellos tragische Ereignisse darstellen. Sie hätten sich jedoch mehrere Jahre vor ihrer Ausreise ereignet und seien daher offensichtlich nicht mehr kausal für diese gewesen. Zudem sei mit dem Friedensabkommen von Dayton vom 14. Dezember 1995 der Krieg beendet worden, und die allgemeine Lage im Heimatstaat der Beschwerdeführenden 1 habe sich seither kontinuierlich normalisiert und stabilisiert. Vor diesem Hintergrund und gestützt auf die vorliegenden Akten bestünden keine Hinweise darauf, diesen drohten im heutigen Zeitpunkt Verfolgungsmassnahmen im Sinn des Asylgesetzes. Hingegen hatte die Vorinstanz damals den Vollzug der Wegweisung als nicht zumutbar qualifiziert und die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden angeordnet.
4.3.2 Mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 hob die Vorinstanz die seinerzeit angeordnete vorläufige Aufnahme auf und hielt zur Begründung fest, es sei rechtskräftig festgestellt, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen würden.
Aus den Akten ergäben sich nunmehr keine Anhaltspunkte mehr, die im aktuellen Zeitpunkt gegen eine Rückkehr sprechen würden. Zwar sei die medizinische Behandlung in Bosnien und Herzegowina weniger vorteilhaft als im Aufenthaltsland Schweiz. Dies sei indessen vor dem Hintergrund von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) nicht ausschlaggebend. Bezüglich der von der Beschwerdeführerin thematisierten Gefahr der Suizidalität sei der rückführende Staat verpflichtet, geeignete Massnahmen zu ergreifen; vorliegend sei die Möglichkeit gegeben, dass die Beschwerdeführerin 1 eine durch die zuständigen Behörden zu organisierende adäquate medizinische Behandlung in Anspruch nehmen könne. Damit erweise sich die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme respektive der Vollzug der Wegweisung im Sinn der völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz als zulässig.
Auf den Vollzug einer Wegweisung werde aus humanitären Gründen verzichtet, wenn die Rückkehr für den Betroffenen eine konkrete Gefahr darstelle. Mit Bezug auf Bosnien und Herzegowina sei nicht von einer solchen Situation allgemeiner Gewalt oder von Bürgerkrieg auszugehen. Die Rückkehrbedingungen dorthin hätten sich kontinuierlich verbessert, weshalb der Schweizer Bundesrat Bosnien und Herzegowina am 25. Juni 2003 zum verfolgungssicheren Staat ("Safe Country") erklärt habe. Eine Rückkehr dorthin sei daher grundsätzlich zumutbar. In individueller Hinsicht sei einerseits festzuhalten, dass die eingereichten ärztlichen Berichte bei der Beschwerdeführerin 1 eine ausgeprägte Posttraumatische Belastungsstörung (PTBS) mit Angst und depressiver Reaktion und damit verbundener Somatisierungstendenz diagnostizieren würden. Zwar stehe die Beschwerdeführerin seit (...) 2005 in medizinischer Behandlung, und es seien bei ihr auch Suizidgedanken festgestellt worden. Seit Beendigung des Kriegs in Bosnien und Herzegowina seien jedoch zahlreiche Kliniken und Spezialeinrichtungen für psychisch Kranke aufgebaut und institutionalisiert worden. Die auf die Behandlung schwerer psychischer Erkrankungen spezialisierten Kliniken befänden sich in den grösseren städtischen Zentren, und oft seien diese Einrichtungen auch überlastet, weshalb nicht alle sofort behandelt werden könnten. Die Beschwerdeführerin 1 sei jedoch nicht mehr in stationärer Behandlung und soweit stabilisiert, dass sie im Bedarfsfall die Hilfe der in den Gemeinden tätigen "Mental Health Centers" in Anspruch nehmen könnte, zumal sich aufgrund der eingereichten ärztlichen Beweismittel offensichtlich momentan keine engmaschige Betreuung aufdränge. Ausserdem könnte eine Behandlung im Heimatland in ihrer Muttersprache erfolgen, was sich durchaus positiv und stabilisierend auf die Psyche der Beschwerdeführerin 1 auswirken dürfte. Es sei jedenfalls nicht davon auszugehen, dass im Fall einer Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina mangels genügender Behandlung eine lebensbedrohliche Verschlechterung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin 1 drohen würde. Hinsichtlich der Finanzierung einer allenfalls erforderlichen medizinischen Behandlung im Heimatstaat bestehe die Möglichkeit, medizinische Hilfe und zusätzlich Sozialhilfe zu erhalten. Ausserdem könne die Beschwerdeführerin 1 auch medizinische Rückkehrhilfe beantragen.
4.3.3 Im Hinblick auf das Kindswohl sei, so das BFM weiter, festzuhalten, dass eine Übersiedlung der (...)- beziehungsweise (...) jährigen Kinder ohne besondere Schwierigkeiten möglich sein sollte, zumal sie noch stark an die sozialen und kulturellen Wertvorstellungen insbesondere der Mutter gebunden seien. Darüber hinaus bestehe im Heimatland ein verwandtschaftliches Beziehungsnetz, was sich positiv auf eine Wiedereingliederung auswirken dürfte.
4.4 In der Rechtsmitteleingabe vom 20. November 2009 sowie den späteren Eingaben wird mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 und ihre Kinder Folgendes ausgeführt:
4.4.1 Die Beschwerdeführerin 1 leide aufgrund ihrer Kriegserlebnisse an einer ausgeprägten PTBS. Die von der Vorinstanz erwähnten medizinischen Zentren zur Behandlung von PTBS würden zwar existieren, allerdings habe der Krieg eine so grosse Anzahl traumatisierter Menschen hinterlassen, dass diese Institutionen bei weitem nicht ausreichen würden. Es bestünden lange Wartezeiten oder die Hilfesuchenden würden sofort abgewiesen. Zudem sei die Finanzierung nicht geregelt; nicht alle Bürger von Bosnien und Herzegowina würden in eine Krankenkasse aufgenommen. Sozialhilfe würde allenfalls ausgerichtet, wäre aber derart tief, dass diese nie zur Finanzierung einer Therapie ausreiche. Die Beschwerdeführerin 1 lebe nun seit gut zehn Jahren ausser Landes und dürfte bei einer Rückkehr kaum in eine Krankenkasse aufgenommen werden, zumal sie sich im Heimatland nie in einem geregelten Arbeitsverhältnis befunden habe. Die Finanzierung mit eigenen Mitteln scheitere bereits daran, dass es der gesundheitlich stark angeschlagenen Beschwerdeführerin 1 nicht möglich sei, einer existenzsichernden Arbeit nachzugehen. Ein Abbruch der seit 2005 ununterbrochen geführten Therapie würde zudem ausgesprochen negative Folgen zeitigen. In diesem Sinn stelle auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung fest, der Zugang zu einer adäquaten Behandlung einer PTBS in Bosnien und Herzegowina sei nicht sichergestellt. In der Schweiz habe sich bei der Beschwerdeführerin 1 durch die andauernde Therapie eine kleine Besserung eingestellt; es komme aber immer wieder zu Rückfällen, die jeweils erneut aufgefangen und stabilisiert werden müssten. Die diesbezügliche Einschätzung des BFM, wonach eine engmaschige Behandlung nicht mehr nötig sei, treffe damit keinesfalls zu. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin 1 an weiteren schweren Krankheiten leide; die diesbezüglichen Diagnosen seien neu und hätten bis anhin im Asylverfahren nicht berücksichtigt werden können. So sei einerseits eine Zöliakie diagnostiziert worden, die eine konsequente glutenfreie Diät unter professioneller Begleitung notwendig mache. Andererseits leide die Beschwerdeführerin 1 an Sarkoidose, einer entzündlichen Erkrankung, die unbehandelt alle Organe befallen könne.
4.4.2 Die Ausführungen des BFM zum Kindeswohl seien nicht haltbar. Die beiden Kinder hätten Bosnien und Herzegowina noch nie gesehen; beide seien in Schweden geboren und hätten den grössten Teil ihres Lebens in der Schweiz verbracht. Sie seien hier bestens integriert und sprächen besser Deutsch als ihre Muttersprache. Gerade weil sie in ihrem Alter noch stark emotional von der Mutter abhängig seien, seien sie vom gesundheitlichen Zustand der Mutter jeweils stark betroffen, eine gesundheitliche Verschlechterung bei der Mutter würde sie besonders treffen; sollte die Mutter der latent vorhandenen Suizidalität nachgeben, hätte dies für das Kindswohl nicht wieder gut zu machende negative Folgen.
4.5 Das Bundesverwaltungsgericht kommt mit Bezug auf die Beschwerdeführenden 1 zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung nach wie vor als unzumutbar zu qualifizieren ist:
Die Beschwerdeführerin 1 hat ihr Heimatland vor nunmehr bald 12 Jahren verlassen. Die in den Akten dokumentierten Kriegserlebnisse werden auch vom BFM nicht bestritten. Diese hatten und haben - wie sich aus den schlüssigen Arztberichten ergibt - erhebliche gesundheitliche Folgen; namentlich leidet die Beschwerdeführerin 1 an einer massiven Posttraumatischen Belastungsstörung und ist in diesem Zusammenhang auf eine verlässliche und schnell greifbare Krisenintervention, sprich psychotherapeutische Hilfe sowie auf medikamentöse Therapierung angewiesen. Zusätzlich wird sie durch verschiedene in der Schweiz diagnostizierte Erkrankungen belastet. Die bei der Beschwerdeführerin diagnostizierte Sarkoidose konnte zwar gemäss den vorliegenden ärztlichen Berichten dank intensiver medizinischer Betreuung stabilisiert werden. Die lückenlose Einhaltung einer aufgrund der Sprue (Zöliakie) erforderlichen glutenfreien Diät dürfte in Bosnien und Herzegowina allerdings mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein.
Die beiden Kinder sind heute (...) respektive bald (...) Jahre alt und seit einigen Jahren eingeschult. Die Rechtsvertreterin weist in ihren Beschwerdeergänzungen in nachvollziehbarer Weise darauf hin, dass sie in der Schweiz integriert sind, die deutsche Sprache besser sprechen als ihre Muttersprache; ein erster Kurzaufenthalt in Bosnien und Herzegowina im letzten Sommer, als sie ihre Mutter zur Beerdigung ihres Bruders begleitet haben, scheint eine verstörende Erfahrung in einem für sie fremden Land gewesen zu sein. Unter diesen Umständen lässt sich die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme auch unter dem Blickwinkel des Kindeswohls nicht rechtfertigen.
4.6 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde der Beschwerdeführenden 1 betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gutzuheissen ist. Die diesbezügliche Verfügung vom 21. Oktober 2009 ist aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden 1 fortdauert, zumal sich aus den Akten weiterhin keine Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG ergeben.
5.1 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG ist beim Vollzug einer angeordneten Wegweisung der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. In personeller Hinsicht umfasst der Begriff der Familie dabei den Ehepartner und die minderjährigen Kinder, wobei der in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner dem Ehepartner gleichzustellen ist (vgl. BVGE 2008 Nr. 47 E. 4.1.1 und EMARK 1993 Nr. 24). Art. 44 Abs. 1 AsylG kommt in diesem Zusammenhang eine Tragweite zu, die über die aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Rechtsansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hinausgeht, indem die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel auch zur vorläufigen Aufnahme der anderen Familienangehörigen führt (vgl. hierzu EMARK 1998 Nr. 31 E. 8.c.ee, mit weiteren Hinweisen).
5.2 Vorliegend haben die Ehegatten den gemeinsamen Wohnsitz im (...) 2011 aufgelöst und leben seither getrennt; die Ehe als solche besteht aber weiterhin. In der Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 12. Januar 2012 wird die familiäre Situation nachvollziehbar so geschildert: Der Ehemann arbeite im Gastgewerbe beim gleichen Arbeitgeber wie die Ehefrau, jedoch hauptsächlich nachts (Reinigung des Restaurants). Dadurch habe er tagsüber viel Zeit zur Verfügung, in der er sich um die Kinder kümmere. Der Kontakt zu ihnen sei sehr eng; er fahre jeden Tag zur Wohnung der Kinder, um mit ihnen etwas zu unternehmen. Die Kinder würden sich mit dem Vater sehr verbunden fühlen. Die Ehefrau bezeichne ihren Mann als guten Vater und sei - auch wegen ihrer gesundheitlichen Situation - dankbar, dass er sie bei der Kinderbetreuung entlasten könne.
5.3 Unter Würdigung der gesamten Akten und unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls erachtet es das Gericht trotz der momentanen Trennung der Ehegatten als angemessen, von einem Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers 2 zum heutigen Zeitpunkt abzusehen.
5.4 An dieser Feststellung vermag auch seine kürzliche Verurteilung wegen Hehlerei nicht zu ändern, wird doch die in Art. 83 Abs. 7 AuG festgelegte Grenze für eine Nichtanwendung der Bestimmung von Art. 83 Abs. 4 AuG - insbesondere die Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe oder die erhebliche respektive wiederholte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Art. 83 Abs. 7 Bstn. a und b AuG) - vorliegend offenkundig nicht erreicht. Der Beschwerdeführer hatte in der Asylunterkunft einem Bekannten für 500 Franken einen gebrauchten Computer abgekauft, bei dem er hätte annehmen müssen, dass es sich um ein gestohlenes Gerät handeln könnte. Die Straftat ist nicht zu bagatellisieren; der den Akten zu entnehmende Tathergang zeugt aber eher von einer gewissen Unbedarftheit als von besonderer krimineller Energie. Das Strafmass bewegt sich denn auch im untersten Bereich des zur Verfügung stehenden Strafrahmens (vgl. Art. 160 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]).
Der Beschwerdeführer 2 wird vom Gericht aber ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass jede weitere Verfehlung zur Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führen könnte.
5.5 Eine Auseinandersetzung mit den zur Begründung der individuellen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorbrachten Umständen, insbesondere den geltend gemachten psychischen und physischen Problemen, kann bei dieser Sachlage unterbleiben.
5.6 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass auch das Rechtsmittel des Beschwerdeführers 2 betreffend Vollzug der Wegweisung gutzuheissen ist. Die diesbezügliche Verfügung vom 21. Oktober 2009 ist aufzuheben und das BFM anzuweisen, den Beschwerdeführer 2 in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
6.1 Die Beschwerdeführenden sind mit ihren Rechtsbegehren vollumfänglich durchgedrungen. Damit sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG werden damit gegenstandslos.
6.2 Den Beschwerdeführenden sind für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Entschädigungen für die ihnen erwachsenen notwendigen und erheblichen Parteikosten zuzusprechen. Gemäss der koordinierten Praxis aller Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts sind Kostennoten unaufgefordert und rechtzeitig zu den Akten zu reichen, weshalb dem Antrag auf Setzen einer Frist zur Einreichung einer eigentlichen solchen Kostenrechnung (vgl. Beschwerden S. 10) abzuweisen ist und die Parteientschädigungen von Amtes wegen und aufgrund der Akten festzusetzen sind (vgl. Art. 14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
6.3 Die mit der Beschwerde am 20. November 2009 eingereichte Auflistung des zeitlichen Vertretungsaufwands erscheint als den konkreten Verfahrensverhältnissen angemessen. Unter Berücksichtigung des weiteren, bis zum Urteilszeitpunkt aktenkundigen Aufwands werden die Parteientschädigungen auf je Fr. 900.- (inklusive sämtlicher Auslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerden werden gutgeheissen.
Die Verfügung des BFM vom 21. Oktober 2009 betreffend die Beschwerdeführenden 1 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden 1 weiter besteht.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 21. Oktober 2009 betreffend den Beschwerdeführer 2 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers 2 anzuordnen.
Es werden für beide Verfahren keine Kosten erhoben.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden 1 für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 900.- auszurichten.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer 2 für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 900.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden 1, den Bechwerdeführer 2, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay
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