Entscheiddatum: 23.08.2012Publikationsdatum: 03.09.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-8114/2008
Urteil vom 23. August 2012 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz),Richter Daniele Cattaneo, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiberin Mareile Lettau. Parteien A._______, geboren am (...),Sri Lanka, vertreten durch Barbara Frei-Koller, Freiplatzaktion Basel, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 10. Dezember 2008 / N (...).
A. Der aus F._______ stammende Beschwerdeführer reiste gemäss eigenen Angaben am 20. Dezember 2006 aus seinem Heimatland aus und gelangte über Dubai nach B._______, wo er ein Asylverfahren durchlaufen habe. Am 22. August 2008 wurde er bei einem Versuch, in die Schweiz einzureisen, nach B._______ zurückgeschickt. Am 10. November 2008 sei es ihm gelungen, in die Schweiz einzureisen. Gleichentags reichte er sein Asylgesuch im Empfangs- und Verfahrenszentrum C._______ ein, wo am 13. November 2008 die Erstbefragung stattfand. Die einlässliche Anhörung nach Art. 29 Abs. 1 AsylG, in welcher ihm auch das rechtliche Gehör zur Rückübernahme nach B._______ gewährt wurde, erfolgte am 2. Dezember 2008.
B. Der Beschwerdeführer brachte im Wesentlichen vor, er sei seit Februar 1995 Mitglied der Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE). Nach seiner Anfangsausbildung, einem sechsmonatigen militärischen Basistraining, sei er im Kontrollzentrum einer Kampfeinheit im Bereich (...Tätigkeit) tätig gewesen. Dort hätten sie (...). Nach zwei Jahren sei er der Zweitverantwortliche in (...) gewesen. Mitte April 1999 habe die Armee den (...) von der Luft aus angegriffen. Er sei am rechten Arm, am Kopf und am Bauch verletzt worden. Nach einer medizinischen Behandlung habe er nach etwa fünf Monaten seine Stelle wieder eingenommen. Im Jahr 1999/2000 sei er zum Hauptverantwortlichen der (...) befördert worden. Er habe fünfzehn Personen vorgestanden. Diese Funktion habe er bis zum Jahr 2004 innegehabt. Sein älterer Bruder sei im Dezember 1997 in D._______ durch die Polizei festgenommen worden und das Internationale Komitee vom Roten Kreuz (IKRK) habe ihn dort im Jahr 2000 besucht. Was seitdem mit ihm geschehen sei, wisse er nicht. Im Juni 2004 sei er nach Colombo gegangen und habe dort für die LTTE gearbeitet. Er habe von Colombo aus für die LTTE Informationen ins E._______-Gebiet geleitet. In Colombo habe er sich in ein Mädchen aus F._______ verliebt. Dies sei bei der LTTE verboten gewesen. Er habe bei den LTTE unterschreiben müssen, dass er im Fall einer sexuellen Beziehung mit dem Todes bestraft würde. Andere LTTE-Mitglieder im E._______-Hauptquartier hätten von seiner Beziehung erfahren. Um der Bestrafung zu entgehen habe er sich nicht, wie von den LTTE gefordert, ins E._______-Gebiet begeben, sondern sich in Colombo versteckt. Als andere Mitglieder versucht hätten, auch gewaltsam, ihn ins E._______-Gebiet zu verschleppen, und ihm gedroht hätten, ihn bei der Polizei als LTTE-Mitglied zu verraten, habe er sich bei einem Freund (K.), in Colombo versteckt. Er sei sehr enttäuscht gewesen von der LTTE-Bewegung. Er habe nicht in Colombo bleiben können als LTTE-Mitglied. Die LTTE habe sich bei seinen Eltern nach ihm erkundigt und seinen jüngeren Bruder an seiner Stelle mitgenommen. Sie hätten angekündigt, sie würden ihn erst freilassen, wenn der Beschwerdeführer sich bei ihnen melden würde. Die LTTE hätten geglaubt, er habe Kontakt zur Armee und wolle die LTTE denunzieren. Er habe dann seine Ausreise ins Ausland geplant und sei am 20. Dezember 2006 auf dem Luftweg nach B._______ gereist. Dort habe er einen Asylantrag gestellt. Er habe von seinen Eltern erfahren, dass die LTTE seinen Bruder noch immer nicht freigelassen hätten und sich nach seinem Aufenthaltsort erkundigt hätten. Er habe seinen Eltern seine Adresse in B._______ mitgeteilt und sie gebeten, diese an die LTTE weiterzuleiten, um zu belegen, dass er nicht mehr im Lande sei und nicht in einem von der Armee kontrollierten Gebiet mit der Armee zusammenarbeite. Er habe die ständigen Belästigungen seiner Familie durch die LTTE beenden wollen. Daraufhin hätten ihn die LTTE etwa einen Monat nach seiner Ankunft in B._______ kontaktiert und ständig aufgesucht und bedroht. Sie hätten ihn aufgefordert, mit ihnen in B._______ zusammenzuarbeiten oder sein Asylgesuch zurückzuziehen und in die Heimat zurückzukehren. Er sei auch von ihnen zweimal zusammengeschlagen worden. Die LTTE hätten ihn als Geheimnisträger (...) unter Kontrolle haben wollen. Sein Asylantrag sei abgelehnt worden. Er habe sich nicht an die (...) Polizei gewandt, weil seine Eltern nach wie vor im LTTE-Gebiet lebten und sein jüngerer Bruder noch von den LTTE festgehalten worden sei. Sein Bruder sei von den LTTE zum Kampf gegen die Sri-lankische Armee geschickt worden und im Mai 2008 im Kampf gestorben. Er könne nicht nach B._______ zurückkehren, da er sich von den LTTE lösen wolle.
Hinsichtlich einem allfälligen Wegweisungsvollzug nach B._______ brachte er vor, er wolle nicht nach B._______, weil er dort, wie im Heimatland, wieder Probleme mit LTTE-Mitgliedern haben werde. Auch würde er bei einer Rücküberweisung nach B._______ diesmal ganz sicher Anzeige bei der Polizei erstatten, was seine Familie zu Hause in Schwierigkeiten bringen würde.
Der Beschwerdeführer reichte folgende - nicht übersetzte - Beweismittel zu den Akten: Haftbestätigung der "Human Rights Commission of Sri Lanka" für den älteren Bruder G._______ vom 9. März 1998, Haftbestätigung des Internationalen Komitees vom Roten Kreuz (IKRK) für denselben Bruder vom 13. November 2000 in englischer Sprache, Registrierung als Asylbewerber in B._______ vom 28. Februar 2007, negativer Asylentscheid der (...) Behörden vom 31. Oktober 2007, zwei Fotos, welche den Beschwerdeführer und einen Freund der LTTE bei einem Gedenktag für einen gefallenen Soldaten zeigten und die Adresse einer (...) Sozialbehörde, eine LTTE-Mitgliedskarte ([...]; Gültigkeitsdauer: 2. Juni 2004 bis 1. Juni 2005) sowie die beglaubigte Kopie eines Geburtsregisterauszuges samt Übersetzung.
C. Das BFM stellte am 13. November 2008 über das Sicherheitsdepartment C._______ ein Gesuch um Rückübernahme an die zuständigen (...) Behörden, welchem diese am 17. November 2008 zustimmten.
D. Das BFM trat mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 - gleichentags eröffnet - in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
E. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2008 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung des BFM vollumfänglich aufzuheben und dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren, eventualiter sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die Unzulässigkeit, allenfalls die Unzumutbarkeit der Wegweisung festzustellen und der Beschwerdeführer vorläufig in der Schweiz aufzunehmen. Subsubeventualiter sei von B._______ die Zusicherung zu verlangen, dass der Fall neu beurteilt werde oder dass der Beschwerdeführer nicht nach Sri Lanka verbracht werde. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Beschwerde lagen zwei Fotoausdrucke von Armverletzungen des Beschwerdeführers bei.
F. Die damals zuständige Instruktionsrichterin verzichtete mit Verfügung vom 24. Dezember 2008 antragsgemäss auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verschob den Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, er könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten.
G. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 13. Januar 2009 die Abweisung der Beschwerde, da die Beschwerdeschrift keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel enthalte, welche eine Änderung ihres Standpunktes rechtfertigen könnten. Das BFM nahm zu den Beschwerdevorbringen Stellung und verwies zudem auf die bereits erfolgten Erwägungen.
H. In seiner nach Fristerstreckung erfolgten Replik vom 16. Februar 2009 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des BFM Stellung. Der Replik lagen folgende Beweismittel bei: die Kopie der bereits im Original bei der Vorinstanz eingereichten LTTE-Mitgliedskarte des Beschwerdeführers, zwei Kopien von bereits im Original eingereichten Fotos, auf welchen der Beschwerdeführer und ein Freund in LTTE-Uniformen beim sogenannten "Raju-Gedenktag" zu sehen seien, die Kopie eines Zeitungsartikels im "Tamil Guardian" vom 18. September 2002 über den Tod des LTTE-Führers Colonel Raju, zwei Bestätigungsschreiben betreffend den LTTE-Kaderposten des Beschwerdeführers in (...) von H._______ und I._______, jeweils vom 14. Februar 2009, mit Übersetzungen und Kopien ihrer Ausländerausweise in der Schweiz, eine weitere Kopie eines Ausländerausweises zur Bestätigung des Postens des Beschwerdeführers bei den LTTE (von J._______), die Kopie eines Fotos, auf welchem der jüngere Bruders K._______ in LTTE-Uniform zu sehen sei sowie dessen Todesanzeige auf einer LTTE-Homepage, den Ausdruck eines Zeitungsartikels im "Tagesanzeiger" vom 7. Februar 2009 über den Einfluss der Tamil Tigers in der Schweiz mit dem Titel "Wie Tamil Tigers in der Schweiz die Kriegskasse füllen".
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerdelegitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt nachstehender Erwägungen - einzutreten.
1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35a AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beschwerdeinstanz enthält sich, sofern sie die Anwendung des Nichteintretenstatbestandes als unrechtmässig erachtet, einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). In diesem Sinn ist auf das Begehren, es sei dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren, nicht einzutreten.
2.2 In Bezug auf die Frage der Wegweisung und deren Vollzugs ist die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hingegen nicht eingeschränkt, da das BFM diese Frage bereits materiell geprüft hat (vgl. Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
3.1 Das BFM traf den angefochtenen Nichteintretensentscheid auf der Grundlage von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG. Gemäss der revidierten, am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 34. Abs. 2 Bst. a AsylG wird auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach Art. 6a Abs. 2Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben.
3.2 Nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG kann der Bundesrat Staaten bezeichnen, in denen nach seinen Feststellungen effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht. B._______ wurde - zusammen mit allen anderen EU- und EFTA-Staaten - am 14. Dezember 2007 vom Bundesrat als sicherer Drittstaat bezeichnet. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in B._______ ist unbestritten.
3.3 Gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG findet die Bestimmung von Abs. 2 dieses Artikels keine Anwendung, wenn Personen, zu denen die asylsuchende Person enge Beziehungen hat, oder nahe Angehörige in der Schweiz leben (Bst. a), die asylsuchende Person offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (Bst. b) oder Hinweise darauf bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Bst. c).
4.1 Die Vorinstanz brachte zur Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen vor, der Beschwerdeführer habe sich vor der Einreise in die Schweiz in B._______ aufgehalten, der Bundesrat habe B._______ als sicheren Drittstaat bezeichnet und B._______ habe einer Rückübernahme zugestimmt. Zudem lebten keine Personen, zu denen der Beschwerdeführer in enger Beziehung stehe, und keine Angehörigen in der Schweiz. Zwar wohne seine Schwester in der Schweiz, doch habe der Beschwerdeführer in den Befragungen nicht vorgebracht, zu ihr in einer besonders engen Beziehung zu stehen, weshalb diese praxisgemäss nicht als nahe Angehörige gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG zu qualifizieren sei. Ferner trete die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers gemäss Art. 3 AsylG nicht offensichtlich zutage, da er auf Vertiefungsfragen nicht habe antworten können und nie den Eindruck erweckt habe, im Zentrum des Geschehens zu stehen. Oft habe er den Angaben im (...) Verfahren widersprochen. Trotz der eingereichten Fotos und der Haftbestätigungen des Bruders trete die Flüchtlingseigenschaft nicht offensichtlich hervor. Schliesslich bestünden keine Hinweise darauf, dass B._______ keinen effektiven Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG biete. Es sei nicht glaubhaft, dass er wegen ihn dort beschattenden LTTE-Mitgliedern nicht nach B._______ zurückkehren könne. Es sei nämlich nicht nachvollziehbar, dass er als von den LTTE Verfolgter seine Adresse in B._______ mitgeteilt habe. Auch sei unverständlich, weshalb der Beschwerdeführer die (...) Behörden nicht habe einschalten wollen.
4.2 In der Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, er erfülle offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft. Von Seiten der LTTE drohe ihm aufgrund der verbotenen sexuellen Beziehung und der Desertierung aus den LTTE die Todesstrafe, von Seiten des Staates als ehemaligem hohen LTTE-(Kader) entweder die Todesstrafe oder zumindest eine lange Haftstrafe. Rechtsprechungsgemäss sei ihm als Deserteur, der eine grausame Strafe im Heimatland zu erwarten habe, Asyl zu gewähren. Als Geheimnisträger sei er besonders exponiert und daher in Gefahr, während der Haft Misshandlungen als Mittel zur Preisgabe kriegsrelevanter Informationen zu erleiden. Der Beschwerdeführer gehöre als LTTE-Kader zur Zielgruppe staatlicher Repressionen. Seine Narben bewiesen seinen Einsatz für die LTTE. Er verfüge als ehemaliger (...) über (...) militärische Kenntnisse, deren Erhebung Sache des BFM gewesen wäre. Stattdessen seien diesbezügliche Fragen der Hilfswerkvertretung abgeblockt worden, was einen formellen Rechtsfehler darstelle. Angebliche Ungereimtheiten (im Vergleich zu den Angaben im Verfahren in B._______) hinsichtlich der Kaderstellung beruhten auf Übersetzungsfehlern. Es entstehe insgesamt der Eindruck, die Vorinstanz habe das offensichtliche Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft nicht geprüft, nachdem die Reiseroute festgestanden habe. Dies komme einem Rechtsfehler gleich. Der Nichteintretenstatbestand räume dem BFM bei der Eintretensfrage ein Ermessen ein. Nach pflichtgemässem Ermessen seien die Entscheide zu begründen. Vorliegend habe die Vorinstanz aber ihr - aufgrund der drohenden Verletzung von Menschenrechten nur eingeschränktes - Ermessen gar nicht ausgeübt, indem sie es unterlassen habe, den Entscheid beziehungsweise die negative Ermessensausübung zu begründen. Sie habe die vom Beschwerdeführer erlittenen Misshandlungen in B._______ nicht erwähnt, ebenso wenig begründet, warum es unplausibel sein solle, dass er sich bei den LTTE gemeldet habe (als er in B._______ war), habe er doch seine Familie schützen wollen. Der Entscheid der Vorinstanz sei wegen des Ermessensfehlers aufzuheben. Die Wegweisung nach B._______ würde Art. 3 EMRK verletzen und sei gestützt auf Art. 10 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) nicht zumutbar, da dies die sichere Gefährdung der Eltern mit dem Tode bedeuten würde und der Beschwerdeführer neben seiner physischen Misshandlung unverhältnismässig psychisch unter der Todesgefahr der Eltern leiden würde. B._______ könne ihn - als erpressbares Familienmitglied und Deserteur mit Geheimwissen - und seine Familie faktisch nicht schützen. Zudem sei nicht sicher, ob er von B._______ aus nicht abgeschoben würde, angesichts der schweren Verfahrensfehler im (...) Verfahren, in welchem seine Vorbringen vermutlich nicht angehört worden seien, weshalb bei einer Wegweisung nach B._______ überdies eine Verletzung von Art. 6 EMRK drohe. Es sei von B._______ entweder die Zusicherung der Neubeurteilung des Verfahrens oder die Zusicherung, er werde keinesfalls nah Sri Lanka ausgeschafft, einzuholen. Auch die Zumutbarkeit der Wegweisung nach Sri Lanka hätte vorliegend geprüft werden müssen, da mit einer Kettenabschiebung aus B._______ zu rechnen sei. Der Beschwerdeführer als LTTE-Kader sei von Seiten der LTTE und der staatlichen Stellen der Todesgefahr ausgesetzt. Auch lägen grundsätzlich keine begünstigenden Umstände im Sinne des Grundsatzurteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 2008 vor, nach welchen dem Beschwerdeführer als Tamile ohne Verwurzelung im Grossraum Colombo die dortige Rückkehr zuzumuten sei. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass die Brüder, der eine von der LTTE zwangsrekrutiert und der andere von der Armee verhaftet, tot beziehungsweise verschwunden seien.
4.3 In der Vernehmlassung wiederholte das BFM den Standpunkt, die während der Anhörung aufgetreten Ungereimtheiten hätten ohne weitere Glaubwürdigkeitsprüfung den Schluss zugelassen, die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG auszuschliessen. Daher sei auch der Sachverhalt rechtsgenüglich und rechtsfehlerfrei erstellt worden. Die weiteren Fragen der Hilfswerkvertretung seien nicht als ausschlaggebend erachtet worden, zumal dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben worden sei, über seine LTTE-Tätigkeit zu sprechen. Die Fotos des Beschwerdeführers, die dessen Narben aufzeigten, seien angesichts der Ungereimtheiten nicht geeignet, die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers zu beweisen. Die angeblichen Übersetzungsfehler im (...) Verfahren als Erklärung für die Ungereimtheiten sei als stereotype Schutzbehauptung zu werten.
4.4 Der Beschwerdeführer entgegnete in seiner Replik, das BFM sei nach Art. 12 VwVG und Art. 6 AsylG verpflichtet gewesen, Fragen zu stellen. Es sei unrechtmässig gewesen, die Fragen der Hilfswerkvertretung aus dem Protokoll zu streichen. Auch habe das BFM die zu prüfende Frage der Offensichtlichkeit verkannt, diese sei glaubhaft dargelegt worden. Vorliegend sei ein Nichteintretensentscheid unangebracht gewesen. Aus den den Akten beiliegenden Beweismitteln wie den Fotos des Beschwerdeführers in LTTE-Uniform und der LTTE-Mitgliedskarte gehe dessen Mitgliedschaft in der Vereinigung hervor. Zudem würde mit den der Replik beiliegenden Zeugenaussagen die Kaderposition des Beschwerdeführers in der LTTE belegt. Die Richtigkeit der Aussagen zum Tod des Bruders würden mit den eingereichten Fotos bewiesen. Es sei festzustellen, dass sich das BFM in seiner Vernehmlassung nicht zur Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges nach B._______ geäussert habe. Auch habe sich das BFM in den Befragungen nicht interessiert gezeigt an den von der Beschwerdeseite angebotenen Aussagen zu Kaderposition und Aufgaben in der LTTE. Übersetzungsprobleme im (...) Asylverfahren seien nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer habe im (...) Verfahren seine von den LTTE nicht tolerierte Beziehung nicht erwähnt, da er diese nicht für ausschlaggebend gehalten habe und als Privatsache angesehen habe. Diese Sichtweise sei aus kulturellen Gründen nachvollziehbar. Ohnehin sei nur entscheidend, dass er desertiert sei und von der LTTE als Verräter wahrgenommen werde, nicht aus welchen Gründen.
5.1 Vorab stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung ihrer Pflicht zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie dem Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Begründungspflicht) in hinreichender Weise nachgekommen ist.
5.2 Gemäss Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG stellt die Asylbehörde den Sachverhalt - das heisst die rechtserheblichen Tatsachen - von Amtes wegen fest. Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts kann nach Art. 49 Bst. b VwVG beziehungsweise Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG gerügt werden. "Unrichtig" ist die Sachverhaltsfeststellung beispielsweise dann, wenn der Verfügung ein aktenwidri-ger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. "Unvollständig" ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde trotz der geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Entscheid wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu Benjamin Schindler, in: Christoph Auer/Markus Müller, Benjamin Schindler, VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 28 zu Art. 49, S. 676 f.). Erst nach der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, gegebenenfalls durch weitere Untersuchungs- und Beweismassnahmen, ist im Asylverfahren zu prüfen, ob und wie der so ermittelte Sachverhalt unter Art. 3 AsylG subsumierbar ist.
5.3 Vorliegend sind Zweifel angebracht hinsichtlich der vollständigen Sachverhaltsabklärung durch das BFM. Gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG findet der Nichteintretenstatbestand keine Anwendung, wenn die asylsuchende Person offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (Bst. b). Die Frage war hier, ob der Beschwerdeführer als vermeintlich verfolgtes, von den LTTE desertiertes Kadermitglied offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft erfüllte und somit Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG zur Anwendung kommen sollte. Es erstaunt, dass das BFM in seiner Verfügung nicht die vom Beschwerdeführer eingereichte LTTE-Mitgliedskarte erwähnt hat (vgl. act. A2, S. 5). So werden lediglich Haftbestätigungen des älteren Bruders und Fotos des Beschwerdeführers aus der LTTE-Zeit sowie (...) Asyldokumente in der Sachverhaltsdarstellung und den Erwägungen aufgeführt. Neben der Frage der Mitgliedschaft bei den LTTE wäre es angebracht gewesen, sich mit der Funktion und den Aufgaben des Beschwerdeführers in eben dieser auseinanderzusetzen. Zum Entscheidzeitpunkt (10. Dezember 2008) war eine Gefährdung durch andere LTTE-Mitglieder für ein desertierendes LTTE-Mitglied davon abhängig, wie stark sich der Betreffende in der LTTE engagierte, "von der Dauer und Art einer vorausgegangenen Schulung, der Dauer der Tätigkeit für die LTTE, der Natur der Beziehung zum unmittelbaren Auftraggeber, der Art und Weitergabe der Informationen" etc. (siehe Rainer Mattern, Schweizerische Flüchtlingshilfe, "Sri Lanka, Desertion von den LTTE", Bern, 16. Mai 2007, S. 2). Angesichts dessen, dass "die LTTE einen strikten disziplinarischen Kodex für ihre Mitglieder und Kader haben" und Desertierung als "gravierende Verletzung der Disziplin" erachtet wird und mit Folter, langen Inhaftierungen und teilweise sogar mit dem Tod bestraft wird (siehe Schweizerische Flüchtlingshilfe, a.a.O., S. 2), war es entscheiderheblich, die Funktion und Tätigkeiten des Beschwerdeführers in der LTTE genauer abzuklären. Schliesslich behauptet er, in leitender Funktion und mit militärischem Geheimwissen in der LTTE in (...) tätig gewesen zu sein. Insofern ist es unverständlich, dass das BFM die zur weiteren Klärung nützlichen Fragen der Hilfswerkvertretung zur "genaueren Beschreibung der Tätigkeit des Gesuchstellers für die LTTE" aus dem Befragungsprotokoll gestrichen hat (vgl. act. A10, S. 9 und Anhang "Unterschriftenblatt der Hilfswerkvertretung [HWV] gemäss Art. 30 Abs. 4 AsylG" unter "Einwände zum Protokoll"). Da der Beschwerdeführer als Desertierungsgrund seine verbotene Beziehung angibt, wären auch die weiteren, ebenfalls aus dem Protokoll gestrichenen Fragen der Hilfswerkvertretung diese Freundin betreffend (siehe oben, Anhang Unterschriftenblatt der Hilfswerkvertretung [...]) aufschlussreich gewesen. Der Beschwerdeseite ist zuzustimmen, dass der Eindruck entsteht, das BFM habe sich nicht mit den Vorbringen auseindergesetzt, zumal die Formulierungen in den Erwägungen der Verfügung "auf Vertiefungsfragen nicht zu überzeugen vermochte und nie den Eindruck erweckte, im Zentrum des Geschehens" gestanden zu haben (vgl. Verfügung des BFM vom 10. Dezember 2008, S. 3) eine nur oberflächliche Betrachtung des Falles vermuten lassen (siehe hierzu auch die folgenden Ausführungen zur "Begründungspflicht", 5.4). Dieser Eindruck einer oberflächlichen Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers verstärkt sich auch insofern, als das BFM unter dem Ausnahmetatbestand "nahe Angehörige in der Schweiz" (vgl. Art. 34 Abs. 3 AsylG), von einer in der Schweiz lebenden Schwester des Beschwerdeführers spricht, zu welcher dieser keine besonders enge Beziehung habe. Über das Vorhandensein einer Schwester lässt sich den Akten jedoch nichts entnehmen (vgl. act. A2, S. 3 "Verwandte in der Schweiz: Keine").
5.4 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung der Verfügung soll es dem Betroffenen ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Art. 35 Abs. 1 VwVG umschreibt den Inhalt der Begründungspflicht nicht näher; verlangt wird aber, dass die Begründung eines Entscheides so abgefasst wird, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (vgl. Lorenz Kneubühler in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, N. 6 ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E. 5.6), was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern kann sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat allerdings wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt, wobei sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann (EMARK 1994 Nr. 3 E. 4a-b S. 25). Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen - und um solche geht es bei der Frage der Gewährung des Asyls beziehungsweise hier der Eintretensfrage - eine sorgfältige Begründung verlangt wird (BVGE 2008/47 E. 3.2 S. 674 f., EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1. S. 256).
5.5 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass, wie bereits unter E. 5.3 angeführt, die Entscheidbegründung für das nach Ansicht des BFM nicht offensichtliche Vorhandensein der Flüchtlingseigenschaft "da er auf Vertiefungsfragen nicht zu überzeugen vermochte und nie den Eindruck erweckte, im Zentrum des Geschehens gestanden zu sein" oberflächlich anmutet. Die Widersprüche zum (...) Verfahren werden nicht näher ausgeführt. Auch kann der (...) Entscheid nur unter Vorbehalt zum Vergleich mit den dort getätigten Aussagen herangezogen werden, ist dieser doch sehr kurz abgefasst und ist unklar, was der Beschwerdeführer in den dortigen Befragungen aussagte und wie die Befragungen und Protokollierungen abliefen. Auch in der Vernehmlassung ist nur von "während der Anhörung aufgetretenen Ungereimtheiten" (vgl. Vernehmlassung vom 13. Januar 2009) die Rede, ohne dies weiter zu konkretisieren. Damit kann der Entscheid von der Beschwerdeseite aber bei der nur rudimentären Entscheidbegründung nicht sachgerecht angefochten werden. Auch führt die Beschwerdeseite zu Recht an, dass das BFM bei der Prüfung des Ausnahmetatbestandes "Bestehen von Hinweisen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung besteht" (Art. 34 Abs. 3 AsylG) nur eine lückenhafte Prüfung vornimmt und sein Verhalten dort (Angabe seiner Adresse, Verzicht auf Anzeige bei der Polizei) als nicht plausibel bzw. die angegebene Beschattung durch LTTE-Mitglieder als nicht überzeugend erachtet, ohne auf die vorgebrachten Misshandlungen und die vom Beschwerdeführer angegebenen Erklärungen für sein Verhalten in B._______ (Hoffnung, sein Bruder werde freigelassen; Befürchtung, seine Familie werde behelligt) näher einzugehen. Insofern fehlt es an einer entsprechenden Würdigung des Vorgebrachten.
5.6 Zusammenfassend hat das BFM den rechtserheblichen Sachverhalt somit ungenügend festgestellt und ist zudem seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob die festgestellten Verfahrensmängel, namentlich die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, geheilt werden können oder ob sie zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen müssen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung grundsätzlich ohne weiteres - das heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen - zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides führt. Das Bundesverwaltungsgericht geht allerdings aus Gründen der Prozessökonomie in ständiger Praxis davon aus, dass Gehörsverletzungen und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 106 AsylG) in bestimmten Schranken geheilt werden können; dies insbesondere unter den Voraussetzungen, dass die unterbliebene Handlung nachgeholt wird und die beschwerdeführende Person sich dazu hat äussern können. Beim Entscheid über die Frage, welche Lösung (Heilung oder Kassation) im konkreten Fall sachgerecht ist, spielt die Schwere der von der Vorinstanz begangenen Prozessrechtsverletzung eine entscheidende Rolle. Eine Heilung ist sodann nur möglich, wenn die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann. Der Entscheid über eine allfällige Heilung hat sich schliesslich auch daran zu orientieren, ob die erfolgte Verletzung des Gehörsanspruchs auf einem Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuften unsorgfältigen Verfahrensführung ist (vgl. dazu BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676, mit weiteren Hinweisen). Grundsätzlich soll eine Heilung die Ausnahme bleiben (vgl. BVGE 2007/27 E. 10.1 S. 332, unter Hinweis [u.a.] auf BGE 127 V 431 E. 3d/aa).
5.7 Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Abgesehen davon, dass es grundsätzlich nicht sein kann, dass die dem BFM obliegende Sachverhaltsfeststellung erst im Beschwerdeverfahren erfolgt, spricht auch der Umstand gegen eine Heilung, dass der Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Asylrechts grundsätzlich letztinstanzlich ist, das heisst nicht mehr mit einem (ordentlichen) Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 154 Rz. 3.113); nur bei einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz bleibt dem Beschwerdeführer der doppelte Instanzenzug erhalten. Zudem hat es die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 13. Januar 2009 versäumt, die Lücken in der Sachverhaltserstellung (wie beispielsweise das Würdigen der LTTE-Mitgliedskarte) sowie die Mängel in der Begründungspflicht zu beheben. Auch ist darin nur pauschal von Ungereimtheiten die Rede, welche zur Feststellung der Unglaubhaftigkeit führten, ohne dass diese weiter präzisiert wurden. Ebenfalls unterlässt es das BFM, trotz entsprechender Aufforderung der Instruktionsrichterin in der Einladung zur Vernehmlassung vom 24. Dezember 2008, sich zu einer drohenden Verletzung von Art. 3 EMRK im Fall einer Rückschiebung nach B._______ zu äussern. Angesichts der unvollständigen Sachverhaltserstellung und Würdigung - die in einem Verfahren, in welchem eine "Offensichtlichkeit" festgestellt werden muss durchaus weniger ausführlich sein darf als in andern Verfahren - konnte nicht beurteilt werden, ob offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft besteht oder nicht. Bei unterstellter Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers zu seiner Kaderposition in den LTTE mit Geheimwissen und Verfolgung als desertiertes Mitglied der Vereinigung, dürfte es nach der zum Zeitpunkt des Entscheides, also vor Beendigung des Bürgerkrieges im Mai 2009, vorliegenden damaligen Rechtsprechung zumindest nicht unwahrscheinlich gewesen sein, dass die Flüchtlingseigenschaft als gegeben angesehen worden wäre (siehe beispielsweise BVGE D-2070/2007, Urteil vom 31. August 2010, BVGE D-5777/2006, Urteil vom 3. September 2007). Allerdings dürfte sich die Beschwerdeseite nicht auf eine bestimmte Rechtsprechung zur Desertierung berufen können. Die auf Eritrea bezogene Rechtsprechung des Polit Malus bei Desertierung dürfte kaum auf eine Desertierung aus den LTTE in Sri Lanka übertragbar sein. Seit Mai 2009 hat sich die Sicherheitslage in Sri Lanka erheblich verbessert. Militärisch gelten die LTTE als vernichtet. (vgl. das Grundsatzurteil BVGE 2011/24, E.7.6). Von Seiten der LTTE dürfte dem Beschwerdeführer somit keine Verfolgung mehr drohen (siehe BVGE 2011/24, E. 9.1.1). Allerdings entfällt damit nicht eine Sachverhaltsfestellungs- und Begründungspflicht des BFM, da eine Verfolgung des Beschwerdeführers als mögliches höheres Kadermitglied durch staatliche Stellen nicht auszuschliessen ist. Eine Rückweisung an die Vorinstanz drängt sich ferner auf, weil die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers in der Replik weitere entscheidrelevante Beweismittel zu den Akten reichte, mit welchen sich das BFM bisher nicht auseinandersetzen konnte (insbesondere die Kaderstellung des Beschwerdeführers in den LTTE sowie den Tod des Bruders betreffend).
Zusammenfassend kommt eine Heilung der festgestellten Verfahrensmängel durch die Beschwerdeinstanz - auch um den doppelten Instanzenzug zu gewährleiten - nicht in Frage, weshalb die angefochtene Verfügung zu kassieren ist.
Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen, als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 10. Dezember 2008 beantragt wird, und die Sache zur erneuten Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit gegenstandslos geworden.
Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote eingereicht. Da der notwendige Vertretungsaufwand anhand der Akten hinreichend zuverlässig abgeschätzt werden kann und die Rechtsvertreterin gemäss ihren früheren Angaben pauschal Fr. 500.-- Aufwand verrechnet, ist die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massgeblichen Berechnungsfaktoren auf Fr. 500.-- festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird; die vorinstanzliche Verfügung vom 10. Dezember 2008 wird aufgehoben.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.-- auszurichten.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Mareile Lettau
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