E-8151/2009

BVGer E-8151/2009

Entscheiddatum: 03.08.2012Publikationsdatum: 15.08.2012

BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-8151/2009

Urteil vom 3. August 2012 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer,mit Zustimmung von Richter Jean-Pierre Monnet; Gerichtsschreiber Simon Thurnheer. Parteien A._______ [...], geboren am (...),Kosovo, vertreten durch (...) (...) ,Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Vollzug der Wegweisung(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 30. Dezember 2008 / N (...).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass der Beschwerdeführer am 6. September 2004 in der Schweiz um Asyl nachsuchte und sein Gesuch im Wesentlichen mit seiner Befürchtung, als so genannter Ehrenmörder im Kosovo Opfer eines Blutracheakts zu werden, sowie mit der allgemein schlechten Situation der ethnischen Minderheit der Roma begründete,

dass die Mitglieder seiner Kernfamilie (Ehefrau B._______ und die gemeinsamen Kinder [E-242/2009]) am 8. Februar 2005 von Deutschland her ebenfalls in die Schweiz einreisten und Asylgesuche stellten, auf welche das BFM mit Verfügung vom 30. März 2005 unter Anordnung der Wegweisung und deren Vollzuges nicht eintrat,

dass die Ehefrau und Kinder des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 13. April 2005 bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde gegen die Verfügung vom 30. März 2005 erhoben,

dass das BFM mit Verfügung vom 18. Januar 2007 feststellte, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, sein Asylgesuch vom 6. September 2004 ablehnte und die Wegweisung sowie deren Vollzug anordnete,

dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Februar 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. Januar 2007 erhob,

dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden vom 13. April 2005 beziehungsweise vom 8. Februar 2007 mit separaten Urteilen je vom 27. Dezember 2007 (E-1073/2007 betreffend den Beschwerdeführer und E 4525/2006 betreffend Ehefrau und Kinder) vollumfänglich abwies, soweit es darauf eintrat,

dass der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und seine Kinder mit gemeinsamer Eingabe an das BFM vom 17. Januar 2008 ein "Wiedererwägungsgesuch" stellten,

dass sie darin die Aufhebung der Urteile vom 27. Dezember 2007, die Gewährung der vorläufigen Aufnahme unter Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges sowie in prozessualer Hinsicht die Anordnung einer vollzugshindernden vorsorglichen Massnahme, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und den Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten beantragten,

dass das BFM das "Wiedererwägungsgesuch" mittels Überweisungsschreiben vom 25. Januar 2008 zuständigkeitshalber dem Bundesverwaltungsgericht zur Entgegennahme als Revisionsgesuch überwies,

dass das Gesuch vom Bundesverwaltungsgericht in zwei Geschäftsnummern aufgeteilt wurde (E-530/2008 betreffend den Beschwerdeführer und E-514/2008 betreffend dessen Ehefrau und Kinder) und mit Urteilen vom 12. Februar 2008 (E-530/2008) und vom 3. März 2008 (E 514/2008) darauf nicht eingetreten wurde,

dass der Beschwerdeführer und seine Angehörigen mit Eingabe vom 28. Februar 2008 beim BFM ein zweites und mit Eingabe vom 17. April 2008 ein drittes Gesuch um Wiedererwägung der Entscheide vom 18. Januar 2007 (betreffend den Beschwerdeführer) und vom 30. März 2005 (betreffend die restliche Kernfamilie) stellten, wobei die Eingabe vom 17. April 2008 als Ergänzung zum Wiedererwägungsgesuch vom 28. Februar 2008 entgegengenommen wurde,

dass das BFM mit Verfügung vom 30. Dezember 2008 das Wiedererwägungsgesuch vom 28. Februar 2008 - ergänzt mit der Eingabe vom 17. April 2008 - abwies, die Verfügungen vom 30. März 2005 und vom 18. Januar 2007 für rechtskräftig und vollstreckbar erklärte, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abwies, eine Gebühr von Fr. 600.- erhob und feststellte, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu,

dass der Beschwerdeführer und seine Angehörigen mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 13. Januar 2009 (Poststempel: 14. Januar 2009) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und dabei in materieller Hinsicht beantragen liessen, es sei die Verfügung des BFM vom 30. Dezember 2008 aufzuheben und sie seien infolge "Unzumutbarkeit der Verweisung" (recte: des Wegweisungsvollzugs) in der Schweiz vorläufig aufzunehmen,

dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde beantragt wurden,

dass mit prozessleitender Verfügung vom 16. Januar 2009 der Vollzug der Wegweisung ausgesetzt und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege - unter Voraussetzung des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung - gutgeheissen wurden,

dass anstelle einer Fürsorgebestätigung am 29. Januar 2009 der eventualiter einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1200.- beim Bundesverwaltungsgericht einging,

dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 19. Februar 2009 an seinen bisherigen Erwägungen festhielt und die Abweisung der Beschwerde beantragte,

dass der Beschwerdeführer mit - teilweise auch seine Angehörigen betreffenden - Eingaben seines Rechtsvertreters vom 9. März 2009, vom 17. März 2009, vom 20. März 2009, vom 14. August 2009, vom 23. September 2009 und vom 24. Februar 2010 ergänzende Vorbringen ins Recht legen und weitere Beweismittel zu den Akten reichen liess,

dass das BFM mit Verfügung vom 22. Dezember 2010 die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) zugunsten der Ehefrau und der Kinder des Beschwerdeführers erteilte,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Abschreibungsentscheid E 242/2009 vom 11. Januar 2011 feststellte, der - auf den Vollzugspunkt beschränkte - Prozessgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sei ohne weiteres als dahingefallen zu betrachten, da die Anordnung des Wegweisungsvollzugs in der angefochtenen Verfügung gegenüber dem neu erteilten Aufenthaltstitel keinen Bestand haben könne,

dass die Beschwerde deshalb zufolge nachträglichen Wegfalls des Anfechtungsgegenstandes und damit des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden im einzelrichterlichen Verfahren abgeschrieben wurde (Art. 111 Bst. a AsylG),

dass dabei seitens des Bundesverwaltungsgerichts übersehen wurde, dass die vorgenannte Bewilligungserteilung lediglich zugunsten der Ehefrau und ihrer Kinder erfolgte, der Beschwerdeführer selbst hiervon jedoch nicht erfasst wurde, sein Rechtsschutzinteresse mithin nicht weggefallen ist,

dass demzufolge der Abschreibungsentscheid vom 11. Januar 2011 mit Urteil vom 3. Februar 2011 berichtigt und entsprechend verfügt wurde, das Beschwerdeverfahren werde betreffend Ehefrau und Kinder als gegenstandslos geworden abgeschrieben aber soweit den Beschwerdeführer betreffend unter der Verfahrensnummer E-8151/2009 weitergeführt,

dass die Migrationsbehörde des Kantons Solothurn - unter Bezugnahme auf ein entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers vom 15. Dezember 2011 - mit Schreiben vom 23. Januar 2012 mitteilte, über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG könne erst nach Ergehen eines rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts befunden werden,

und zieht in Erwägung,

dass gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe­halt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden ge­gen Ver­fügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, welche von einer in Art. 33 VGG auf­ge­führten Behörde erlassen wurden,

dass darunter auch Verfügungen fallen, mit denen das BFM (vgl. Art. 33 Bst. d VGG) ein Gesuch um Wiedererwägung eines rechts­kräftigen Entscheides betreffend den Vollzug einer nach Verweigerung des Asyls angeordneten Wegweisung abgewiesen hat,

dass dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),

dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor dem BFM teil­genommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und sich auf ein schutz­würdiges Interesse an deren Aufhebung be­ziehungsweise Än­de­rung berufen kann (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG), womit er zur Einreichung einer dagegen gerichteten Be­schwerde legiti­miert ist,

dass die Beschwerde innert der gesetzlichen Frist von 30 Ta­gen in gültiger Form eingereicht wurde, weshalb auf sie einzutre­ten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 Abs. 1 VwVG),

dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständi­ge Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),

dass über offensichtlich unbegründete Beschwerden in einzelrichter­licher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters be­ziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine sol­che handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu be­gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),

dass die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren einen gesetzlich nicht geregelten Rechtsbehelf darstellt, auf dessen Behandlung durch die verfü­gen­de Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht,

dass gemäss herr­schender Lehre und ständiger Praxis des Bundes­gerichts jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizeri­schen Eidgenossen­schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter be­stimmten Vor­aus­set­zungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwä­gung abzuleiten ist (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen),

dass demgemäss die zuständige Behörde insbesondere dann eine selbst getroffene Verfügung in Wie­dererwä­gung zu ziehen hat, wenn sich der rechtserhebliche Sachver­halt seit Ein­tritt der Rechts­kraft - am Tag nach Ablauf der nicht genutz­ten Rechts­mittelfrist oder durch bestätigendes Urteil der mit Beschwer­de angeru­fe­nen Rechtsmittelinstanz - in we­sentlicher Weise ver­ändert hat und mit­hin eine Anpassung der (ursprünglich fehlerfreien) Verfügung erforder­lich ist, ohne dass deren Gegenstand neu beurteilt wird,

dass im vorliegenden Fall das Wiedererwägungsgesuch einerseits mit psychischen Problemen der Ehefrau des Beschwerdeführers und andererseits mit der Gefahr, dass der Beschwerdeführer als Ehrenmörder im Kosovo Opfer eines Blutracheakts werden könnte, begründet wurde,

dass auf eine Auseinandersetzung mit den im Wiedererwägungsgesuch geltend gemachten Asylvorbringen verzichtet werden kann, da die vorliegende Beschwerde auf die Anfechtung des angeordneten Wegweisungsvollzugs beschränkt ist,

dass der Beschwerdeführer bereits sein Asylgesuch vom 6. Sep-tember 2004 mit der neuerlich geltend gemachten Befürchtung, im Falle einer Rückkehr nach Kosovo könnte er Opfer eines Blutracheaktes werden, begründete,

dass sich sowohl das BFM als auch das Bundesverwaltungsgericht bereits mehrfach und einlässlich mit diesem Vorbringen auseinandergesetzt und festgestellt haben, die geltend gemachte Gefährdung stehe dem Vollzug der Wegweisung nicht entgegen,

dass eine Wiederer­wägung nicht in Betracht fällt, wenn lediglich eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsa­chen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die auch schon in einem or­dent­lichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend gemacht werden können (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] ARK [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2b S. 104),

dass sich die im vorliegenden Beschwerde­verfahren vorzunehmende Prüfung auf die Beantwortung der Frage zu beschränken hat, ob in Bezug auf die genannte Gefährdung seit Ergehen des - die Rechtskraft der ur­sprünglichen Verfügung vom 18. Januar 2007 besiegelnden - Urteils des Bundesverwaltungsgerichts E-1073/2007 vom 27. Dezember 2007 eine wesentliche Veränderung der (konkreten) Sachlage eingetreten ist,

dass deshalb etwa auf die neuerlichen Erklärungen zum soziokulturellen Verständnis traditioneller Gruppierungen im Kosovo und der sich hieraus ergebenden grundsätzlichen Tendenz zur Blutrache nicht weiter einzugehen ist,

dass bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft gilt, dass heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/ Rudin/ Hugi Yar/ Geiser, Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel, Rz. 11.148),

dass zum Beleg der angeblichen Verschärfung der konkreten Bedrohungssituation beglaubigte Erklärungen von Bewohnern des Heimatdorfes des Beschwerdeführers ins Recht gelegt wurden, welche den Anforderungen an die Glaubhaftmachung insoweit nicht genügen, als es sich bei solchen Parteierklärungen ohne weiteres um Gefälligkeitsschreiben handeln kann,

dass auch das weitgehend unbelegte Vorbringen, die Familie habe zwischenzeitlich Drohanrufe erhalten, an der Einschätzung der Gefährdungslage offensichtlich nichts zu ändern vermag, zumal bezüglich jener Drohanrufe seit der Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens gegen Unbekannt seitens der Staatsanwaltschaft C._______ vom 18. August 2009 keine neueren Angaben vorliegen,

dass somit das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung findet und keine glaubhaften und konkreten Anhaltspunkte für eine menschenrechtswidrige Behandlung im Sinne von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ersichtlich sind, die dem Beschwerdeführer im Kosovo droht,

dass der Vollzug der Wegweisung nach dem Gesagten in Beachtung der massgeblichen völker- und landesrechtlichen Bestimmungen nach wie vor zulässig ist,

dass sich eine Auseinandersetzung mit den psychischen Problemen der Beschwerdeführerin erübrigt, da dieselbe nicht Partei des vorliegenden Verfahrens ist (vgl. Abschreibungsentscheid vom 11. Januar 2011 und Urteil vom 3. Februar 2011 im Beschwerdeverfahren E-242/2009),

dass die Feststellung des BFM, dass die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges für den Beschwerdeführer gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) nicht zu prüfen sei, in dieser Form unzutreffend ist,

dass die Anwendung dieses Ausschlusstatbestandes vielmehr eine Abwägung zwischen dem Interesse des Ausländers am Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse am Vollzug seiner Wegweisung voraussetzt (vgl. BVGE 2007/32),

dass eine solche Verhältnismässigkeitsprüfung bereits mit Urteil E 1073/2007 vom 27. Dezember 2007 (Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens) vorgenommen wurde, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen vorab auf die dortigen Erwägungen verwiesen werden kann,

dass die - für das Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz sprechende - seitherige Aufenthaltsdauer in der Schweiz zu vernachlässigen ist,

dass in der zwischenzeitlichen Gewährung einer Aufenthaltsbewilligung zugunsten der Ehefrau und der Kinder des Beschwerdeführers kein Vollzugshindernis im Sinne von Art. 8 EMRK zu erblicken ist,

dass das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens nämlich nur angerufen werden kann, wenn eine staatliche Ent­fernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familien­mitgliedern führt und zu­mindest ein Familienangehöriger hier über ein gefestigtes Anwesen­heitsrecht verfügt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342),

dass ein gefestigtes Anwesenheitsrecht grundsätzlich entweder aus dem Schweizer Bürgerrecht oder einer Niederlassungsbewilligung hervorgeht (vgl. BGE 126 II 335 E. 2a S. 339), eine blosse Aufenthaltsbewilligung dagegen hierzu nur dann genügt, wenn sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht, beispielsweise wenn auf ihre Erneuerung ein Anspruch besteht (vgl. BGE 122 II 1 E. 1e S. 5, BGE 122 II 289 E. 1c S. 292, BGE 122 II 385 E. 1c S. 389, BGE 119 Ib 91 E. 1c),

dass eine im Rahmen von Art. 14 Abs. 2 AsylG erteilte Aufenthaltsbewilligung diese Voraussetzungen aber nicht erfüllt,

dass nach der Gesamtwürdigung aller Umstände das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung jenes des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz nach wie vor überwiegt,

dass insgesamt im Wiedererwägungsgesuch, in der Beschwerdeein­gabe und in den eingereichten Beweismitteln nicht auf­ge­zeigt wird, inwiefern sich die Sachlage von derjenigen bei Erlass des Urteils E-1073/2007 vom 27. Dezember 2007 in einem entscheidwesentlichen Aus­mass unter­scheiden sollte,

dass damit der Beschwerdeführer keine wiedererwägungsrechtlich relevante Sachlage in Be­zug auf die Aspekte der Durchführbarkeit des Weg­weisungs­voll­zugs darzu­tun vermag,

dass das BFM nach dem Gesagten das Wiedererwägungsgesuch vom 28. Februar 2008 (ergänzt mit der Eingabe vom 17. April 2008) zu Recht abgewiesen hat,

dass es dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen ist darzutun, in­wiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, den rechts­erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststelle oder unangemessen sei (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde ab­zuweisen ist,

dass sich die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Januar 2009, die gestellten Begehren seien nicht aussichtslos und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei unter der Voraussetzung des Nachreicheines einer Fürsorgebestätigung gutzuheissen, ausschliesslich auf die Situation der Ehefrau des Beschwerdeführers und ihrer Kinder, insbesondere auf ihre psychischen Probleme bezogen hat, nicht aber auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, welche von vornherein als aussichtlos erschienen,

dass sich der Verfahrensgegenstand mit dem Urteil vom 3. Februar 2011 wesentlich gewandelt hat und lediglich die aussichtslosen Vorbringen des Beschwerdeführers zur Prüfung übrig geblieben sind,

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und insgesamt auf Fr. 1'200.- festzusetzen sind (Art. 1 - 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

3. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.

Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Simon Thurnheer

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