Einreiseverbot.
Entscheiddatum: 14.09.2020Publikationsdatum: 12.02.2021
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-1641/2019
Urteil vom 14. September 2020 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Sylvie Cossy, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiber Mathias Lanz. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, vertreten durch Reto Wildeisen, Rechtsanwalt, und Dr. Gabriela Marti, Rechtsanwältin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot.
A. Anlässlich einer Personenkontrolle wurde die Beschwerdeführerin (eine 1986 geborene algerische Staatsangehörige) am 4. März 2019 in Zürich wegen Verdachts auf rechtswidrigen Aufenthalt sowie Handel mit Betäubungsmitteln angehalten und festgenommen (Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [ZH-act.] 1/1 ff.). Bei der gleichentags durchgeführten Hausdurchsuchung am Wohnsitz ihres Partners (eines Landsmannes mit Niederlassungsbewilligung) in (...) konnten rund 69 Gramm illegales Marihuana und 1'040 Gramm Haschisch sowie Verpackungsmaterial und eine Waage sichergestellt werden (Polizeirapporte vom 4./5. März 2019 [ZH-act. 7/18 ff.]). Am 5. März 2019 gewährte die Stadtpolizei Zürich der Beschwerdeführerin rechtliches Gehör zur allfälligen Verhängung einer Fernhaltemassnahme und deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS II) zur Einreiseverweigerung im ganzen Schengen-Raum (ZH-act. 6/16 f.).
B. Mit Strafbefehl vom 5. März 2019 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die Beschwerdeführerin wegen rechtswidrigen Aufenthalts (Overstay von 31 Tagen) im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG (SR 142.20) zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie zu einer Busse von Fr. 300.- (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 5). Das Strafverfahren betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz stellte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat am 14. März 2019 ein (ZH-act. 17/47 f.). Sowohl der Strafbefehl wie auch die Einstellungsverfügung blieben unangefochten und erwuchsen in Rechtskraft.
C. Am 6. März 2019 erliess das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Wegweisungsverfügung. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, die Schweiz bis zum 13. März 2019 zu verlassen (ZH-act. 12/38 f.). Ebenfalls am 6. März 2019 hob die Flughafenpolizei Zürich das vom 13. April 2017 bis zum 12. April 2022 und für multiple Einreisen gültige Schengen-Visum der Beschwerdeführerin auf (ZH-act. 14/41 f.). Nach eigenen Angaben kehrte sie im März 2019 selbständig nach Algerien zurück.
D. Ebenfalls am 6. März 2019 verfügte das Staatssekretariat für Migration SEM über die Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot, veranlasste dessen Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im SIS II und entzog einer allfälligen Beschwerde vorsorglich die aufschiebende Wirkung (SEM-act. 2).
E. Gegen das Einreiseverbot gelangte die Beschwerdeführerin am 5. April 2019 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, dieses ersatzlos aufzuheben (eventualiter gestützt auf Art. 67 Abs. 5 AIG) (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1).
F. Am 8. März 2019 stellten die Beschwerdeführerin und ihr Partner beim Zivilstandsamt der Stadt (...) ein Gesuch um Ehevorbereitung (BVGer-act. 1, Beilage 9). Diese Behörde hielt auf einer gleichentags ausgestellten Bestätigung fest, dass der Nachweis über einen rechtmässigen Aufenthalt fehle und Zivilstandspapiere nachgereicht werden müssten (ZH-act. 29/116).
G. Am 16. Mai 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Schweizerischen Vertretung in Algier um Ausstellung eines nationalen Visums zwecks Vorbereitung der Heirat mit ihrem Partner (ZH-act. 20/52 ff.). Dazu übergab sie diverse Formulare und Dokumente (ZH-act. 20/67 ff.).
H. Die Vorinstanz liess sich am 11. Juli 2019 zur Beschwerde vernehmen und beantragte deren Abweisung (BVGer-act. 10).
I. In einer Replik vom 2. Oktober 2019 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest (BVGer-act. 19).
J. Die Vorinstanz ihrerseits erneuerte in einer Duplik vom 22. Oktober 2019 ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 21).
K. In einem Schreiben vom 28. Oktober 2019 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Einreisebewilligung zur Vorbereitung der Heirat vom 16. Mai 2019 ab; dies mit der Begründung, dass gemäss einer Mitteilung des Zivilstandesamts der Stadt (...) ein Heiratshindernis bestehe und deshalb auf das Gesuch um Einleitung eines Ehevorbereitungsverfahrens nicht eingetreten worden sei (ZH-act. 61/185).
L. Von dem ihr am 31. Oktober 2019 im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Recht zur Einreichung einer Triplik machte die Beschwerdeführerin keinen Gebrauch (BVGer-act. 22).
M. Am 6. April 2020 stellte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt des Kantons Zürich erneut ein Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung (ZH-act. 81/222). Dieses Gesuch wurde von der angegangenen Behörde am 29. Juni 2020 aufgrund fehlender Mitwirkung bei der Dokumentenvorlage als gegenstandslos abgeschrieben (ZH-act. 87/239).
N. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz, die gestützt auf Art. 67 AIG ein Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 112 Abs. 1 AIG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2; 2011/43 E. 6.1).
3.1 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 AIG kann die Vorinstanz für die Dauer von höchstens fünf Jahren gegen ausländische Personen ein Einreiseverbot verfügen, wenn sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG liegt unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung.
3.2 Die Beschwerdeführerin war im Besitze eines von den französischen Behörden ausgestellten, vom 13. April 2017 bis zum 12. April 2022 gültigen Schengen-Visums Typ C, das sie für multiple Einreisen und einen Aufenthalt von maximal 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen im Schengen-Raum berechtigte (ZH-act. 16/45 f.; vgl. dazu Art. 10 f. des Schengener Durchführungsübereinkommens, SDÜ, Abl. L 239/19 vom 22.09.2000; Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15.09.2009]; Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Anhang I der Verordnung [EU] 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige bei Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind [Kodifizierter Text] [ABl. L 303/39 vom 28.11.2018]).
3.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, sich vom 17. August 2018 bis zum 10. Oktober 2018, vom 11. November 2018 bis zum 2. Dezember 2018 und vom 31. Dezember 2018 bis zum 4. März 2019 im Schengen-Raum aufgehalten zu haben. Sie stellt auch nicht in Abrede, sich damit innerhalb der letzten 180 Tage vor ihrer Anhaltung 31 Tage zu lange im Schengen-Raum aufgehalten zu haben.
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf einen Irrtum. Sie habe die Dauer des maximal zulässigen Aufenthalts fälschlicherweise ab dem Zeitpunkt der Ausstellung des Visums errechnet. Es sei nie ihre Absicht gewesen, die entsprechenden Vorschriften zu missachten.
3.4.2 Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 5. März 2019 verurteilte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat die Beschwerdeführerin zu einer bedingten Geldstrafe sowie zu einer Busse. Daraus ist zu schliessen, dass die Staatsanwaltschaft von einem vorsätzlichen Verstoss der Beschwerdeführerin gegen Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG ausging, zumal bei fahrlässiger Begehung lediglich die Verhängung einer Busse in Frage gekommen wäre (vgl. Art. 115 Abs. 3 AIG).
3.4.3 Von den tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Straferkenntnisses weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Not ab. Es entfernt sich sodann auch nicht von der rechtlichen Qualifikation, sofern diese von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt (BGE 139 II 95 E. 3.2; 136 II 447 E. 3.1; 124 II 103 E. 1c; Urteil des BVGer F-2040/2019 vom 19. März 2020 E. 3.2).
3.4.4 Vorliegend besteht kein Anlass, von der rechtskräftigen Erkenntnis der Strafjustiz eines vorsätzlichen Verstosses der Beschwerdeführerin gegen ausländerrechtliche Bestimmungen abzuweichen. Die Beschwerdeführerin ist gemäss eigenem Bekunden Anwältin und verfügte im Zeitpunkt ihrer Anhaltung schon seit fast zwei Jahren über ein Schengen-Visum Typ C, von dem sie für Reisen in den Schengen-Raum mehrfach Gebrauch gemacht hatte. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass ihr die Aufenthaltsbestimmungen für den Schengen-Raum hinreichend bekannt waren. Dass sie sich bei ihrer gegenteiligen Behauptung auf eine Erklärung eines französischen Konsulats berufen will, kann jedenfalls so nicht überzeugen.
3.4.5 Unbesehen davon stünde - wie bereits erwähnt - auch die fahrlässige Missachtung einschlägiger ausländerrechtlicher Bestimmungen unter Strafandrohung. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen denn auch in aller Regel keinen hinreichenden Grund für das Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Es genügt, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Vorliegend hätte es der Beschwerdeführerin oblegen, sich rechtzeitig bei einer zuständigen schweizerischen Behörde über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit den ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen (vgl. statt vieler: Urteile des BVGer F-5266/2019 vom 16. Juni 2020 E. 3.1; F-2040/2019 E. 3.2).
3.5 Mit der Missachtung zentraler ausländerrechtlicher Vorschriften hat die Beschwerdeführerin den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt. Sie geht fehl in der Annahme, zu keinem Zeitpunkt die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet zu haben. Dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ausser der strafrechtlichen Verurteilung der Beschwerdeführerin auch den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG (Anordnung von Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft) anführte, bleibt vorliegend ohne Relevanz. Darauf ist nicht näher einzugehen.
4.1
4.1.1 Der Verstoss der Beschwerdeführerin gegen ausländerrechtliche Bestimmungen wiegt mit einem Overstay von 31 Tagen objektiv nicht leicht. Der Einhaltung zentraler ausländerrechtlicher Normen kommt eine hohe Bedeutung zu, geht es doch darum, eine funktionierende Rechtsordnung gewährleisten zu können. Entsprechend ist die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (BVGE 2014/20 E. 8.2; Urteil des BVGer F-5785/2019 vom 30. April 2020 E. 7.2). Vorliegend besteht daher bereits aus generalpräventiven Gründen ein gewichtiges Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Das Einreisereiseverbot erscheint jedoch auch aus spezialpräventiven Gründen als angezeigt, um die Beschwerdeführerin zu ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise in die Schweiz nach Ablauf des Einreiseverbots die geltenden ausländerrechtlichen Vorschriften einzuhalten.
4.1.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Verhängung eines Einreiseverbots sei nicht erforderlich, weil von ihr inskünftig keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen werde, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Schon die Begehung einer Straftat an sich bildet ein gewichtiges Indiz dafür, dass die ausländische Person erneut gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen könnte (BVGE 2017 VII/2 E. 4.4).
4.2
4.2.1 An persönlichen Interessen, für Einreisen in die Schweiz über die Visums-Pflicht (vgl. dazu oben E. 3.2) hinaus keinen zusätzlichen Restriktionen unterworfen zu werden, beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Beziehung zu ihrem hier lebenden Partner. Sie gibt an, diesen im August 2018 kennen gelernt zu haben, mit ihm verlobt zu sein und ihn im Herbst 2018 nach islamischem Recht geheiratet zu haben. Nun beabsichtigten sie, auch nach schweizerischem Recht zu heiraten.
4.2.2 Belege für eine Heirat der Beschwerdeführerin mit ihrem Partner nach islamischem Recht finden sich in den Akten nicht. Vielmehr liegt diesen die Beschwerdeführerin betreffend eine von der Beschwerdeführerin edierte Ledigkeitsbescheinigung der algerischen Behörden vom 4. April 2019 bei (ZH-act. 20/74). Diesbezüglich hielt die Beschwerdeführerin in einem am 18. November 2019 und damit während des Beschwerdeverfahrens an die Vorinstanz gerichteten Schreiben fest, dass es sich um eine "informelle Heirat" handle, die nirgends registriert oder dokumentiert sei und die in der Schweiz nicht anerkannt werden könne (SEM-act.; unpaginiert). Es ist deshalb und mit Blick auf die Dauer und das lediglich sporadische Zusammenleben zu bezweifeln, dass die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Partner hinreichend nahe und intensiv ist, um in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV zu fallen (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1; 144 I 266 E. 2.5; 135 I 143 E. 3.1; 110 Ib 201 E. 2a). Die Beschwerdeführerin kann sich jedoch schon deshalb nicht auf das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berufen, weil es ihr und ihrem Partner zumutbar ist, die Beziehung ausserhalb des Schengen-Raums, namentlich in Algerien, zu führen (BGE 143 I 21 E. 5.1; 139 I 330 E. 2.1; 135 I 143 E. 2.2). Sie führt selber aus, ihr Partner sei trotz seiner Vollzeitstelle seit Erlass des Einreiseverbots bereits "zahlreiche Male nach Algerien gereist", um sie zu besuchen.
4.2.3 Die dauerhafte Verwirklichung eines Beziehungslebens scheitert indes nicht etwa an der Fernhaltemassnahme, sondern vor allem am fehlenden Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin in der Schweiz (BVGE 2014/20 E. 8.3.4). Es kann ihr zugemutet werden, während beschränkter Zeit die Kontakte zu ihrem Partner auf andere Weise als durch Einreise in die Schweiz zu pflegen. Darüber hinaus besteht für sie grundsätzlich die Möglichkeit, bei Vorliegen zwingender Gründe eine zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AIG, vgl. BVGE 2014/20 E. 8.3.4; 2013/4 E. 7.4.3).
4.2.4 Das in Art. 14 BV verankerte Recht auf Eingehung einer Ehe und Gründung einer Familie wird durch das angefochtene Einreiseverbot nicht berührt. Es vermittelt keinen Anspruch auf Zusammenleben (BGE 131 II 265 E. 5; Urteile des BVGer C-3025/2015 vom 16. Februar 2016 E. 6.2.1; C-7086/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 5.2.1).
4.3 Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin vermögen somit weder einen Verzicht auf das Einreiseverbot noch eine Reduktion in dessen Dauer zu rechtfertigen. In umfassender Abwägung der vorliegend involvierten Interessen erscheint das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her, als auch in Bezug auf seine Dauer als verhältnismässig. Die Dauer entspricht ausserdem der Praxis in vergleichbaren Fällen (vgl. Urteile des BVGer F-1184/2017 vom 12. Juni 2019 E. 6.5; F-7166/2018 vom 1. Mai 2019 E. 4.3; F-3002/2016 vom 10. Juli 2017 E. 5.4 m.w.H.; C-4395/2015 vom 23. Februar 2016 E. 5.4; C-2438/2014 vom 14. November 2014 E. 6.5).
Ins Leere zielt der Eventualantrag der Beschwerdeführerin, das Einreiseverbot sei gestützt auf Art. 67 Abs. 5 AIG aus nach dem Erlass der Fernhaltemassnahme eingetretenen Gründen endgültig aufzuheben. Diesbezüglich ist sie darauf hinzuweisen, dass einerseits das Bundesverwaltungsgericht ohnehin auf die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheides abstellt (vgl. oben E. 2) und dass andererseits Art. 67 Abs. 5 AIG in seinem Anwendungsbereich zu Lasten des Betroffenen einen engeren Entscheidungsspielraum offen lässt, als die bei Anordnung eines Einreiseverbots gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AIG gebotene Interessenabwägung (vgl. dazu Urteil des BVGer F-6220/2016 vom 17. Mai 2018 E. 5.2 m.w.H.; Marc Spescha, in Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar zum Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 67 AIG N. 19 ff.). Die im Beschwerdeverfahren in Aussicht gestellte Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz hat die Beschwerdeführerin bis heute nicht erhalten. Andere, nach Verfügungserlass eingetretene Sachverhalte, die für die Aufhebung des Einreiseverbots sprechen würden, sind weder aus den Akten ersichtlich, noch werden solche geltend gemacht.
Verhältnismässig, zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten notwendig und nicht zu beanstanden ist schliesslich die Ausschreibung des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem, hat die Beschwerdeführerin doch gegen zentrale ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS II] [SIS-II-VO, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006]).
Die angefochtene Verfügung verletzt Bundesrecht nicht. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine Ermessensunterschreitung der Vorinstanz nicht auszumachen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. [...] retour)
das Migrationsamt des Kantons Zürich (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Mathias Lanz
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