102 2021 38
Urteil vom 18. Mai 2021 II. Zivilappellationshof
Besetzung
Präsidentin: Dina Beti Richter: Markus Ducret, Catherine Overney Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo
Parteien
**A.________ SA, Beklagte ** und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Christof Affolter gegen **B.________, Kläger ** und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Armin Sahli
Gegenstand
Arbeitsvertrag; Anfechtung der Kündigung Berufung vom 22. Februar 2021 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts des Saanebezirks vom 20. Januar 2021
Sachverhalt
A. B.________ arbeitete seit dem 31. August 2017 als Geschäftsführer für die A.________ SA.
Am 22. August 2018 und 10. September 2018 wurde das Arbeitsverhältnis gekündigt. Unterzeichnet waren die beiden Kündigungsschreiben von D.________, CEO E.________ AG.
B. Nach einer erfolglosen Schlichtungsverhandlung reichte B.________ am 11. März 2020 Klage beim Arbeitsgericht des Saanebezirks ein und beantragte, es sei die Ungültigkeit der Kündigung vom 10. September 2018 festzustellen, die A.________ SA sei zu verpflichten, sämtliche Stundenblätter vom 31. August 2017 bis zum 30. November 2018 ins Recht zu legen und unter Vorbehalt der Präzisierung der Rechtsbegehren zu verurteilen, B.________ mindestens einen Betrag von CHF 813.50 zu bezahlen. Weiter sei die A.________ SA zu verpflichten, B.________ seinen Anzug und seine Schuhe herauszugeben, ihm ein Arbeitszeugnis auszustellen, welches demjenigen vom 30. November 2018 entspricht mit der Korrektur, dass das Arbeitszeugnis auf den letzten Tag des effektiven Arbeitsverhältnisses zu datieren und die Dauer des Arbeitsverhältnisses entsprechend auf dieses Datum festzulegen und der Satz «Aus gesundheitlichen Gründen ist B.________ seit dem 14. Juni 2018 nicht mehr arbeitsfähig» aus dem Arbeitszeugnis zu entfernen sei. Schliesslich sei die A.________ SA zu verpflichten, B.________ die vom Gericht festzusetzende Parteientschädigung zu leisten.
Die A.________ SA beantragte in ihrer Klageantwort vom 25. Juni 2020 vorfrageweise, die Klage sei unzulässig und abzuweisen, eventualiter sei das ordentliche Verfahren anzuwenden mit Kostenauflage und Parteientschädigung. In der Hauptsache beantragte sie, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen und die Kosten und Parteientschädigung B.________ aufzuerlegen.
Mit Stellungnahme vom 13. August 2020 ergänzte B.________ sein erstes Rechtsbegehren dahingehend, dass die Ungültigkeit der Kündigung vom 10. September 2018 festzustellen und die A.________ SA zu verpflichten sei, ihm für die Zeitspanne vom 5. März 2020 bis zum 30. April 2020 einen Betrag von CHF 13'096.77 brutto zu bezahlen. Er behielt sich das Nachklagerecht ausdrücklich vor.
Am 29. September 2020 setzte die Präsidentin des Arbeitsgerichts des Saanebezirks den Streitwert auf CHF 21'410.27 fest, weshalb das vereinfachte Verfahren zur Anwendung kam.
Anlässlich der Verhandlung vom 17. November 2020 ergänzte B.________ das erste Rechtsbegehren. Der Betrag von CHF 13'096.77 brutto sei nebst Zins zu 5% seit dem 13. August 2020 zu bezahlen. Die Parteien einigten sich darüber, dass die A.________ SA B.________ den Anzug und die Schuhe bis am 30. November 2020 per Post schickt, das Arbeitszeugnis identisch ohne den letzten Satz «aus gesundheitlichen Gründen ist B.________ seit dem 14. Juni 2018 nicht mehr arbeitsfähig» auf den 30. November 2018 von Herrn F.________ unterschrieben und B.________ bis zum 30. November 2020 zugestellt wird. Die A.________ SA verpflichtete sich zudem, B.________ bis zum 30. November 2020 einen Betrag von CHF 813.50 auf das ihr bekannte Lohnkonto zu überweisen. B.________ verzichtete seinerseits auf weitere Forderungen im Zusammenhang mit den Stunden und Ferienabrechnungen.
Mit Urteil vom 20. Januar 2021 wurde festgestellt, dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. November 2020 eine Teileinigung gefunden haben und diese wörtlich festgehalten. Weiter hiess das Arbeitsgericht des Saanebezirks die Teilklage, soweit sie nicht durch Teileinigung erledigt wurde, gut. Es stellte die Ungültigkeit der Kündigung vom 10. September 2018 fest und verpflichtete die A.________ SA, B.________ für die Zeitspanne vom 5. März 2020 bis zum 30. April 2020 einen Betrag von CHF 13'096.77 brutto nebst Zins zu 5% seit 13. August 2020 zu bezahlen. Schliesslich wurde die A.________ SA verpflichtet, B.________ eine Parteientschädigung von total CHF 5'686.55 zu bezahlen. Gerichtskosten wurden keine erhoben.
C. Die A.________ SA (nachfolgend: die Berufungsklägerin) reichte am 22. Februar 2021 gegen diesen Entscheid Berufung ein. Sie beantragt, in Gutheissung der Berufung sei der Antrag von B.________ abzuweisen und die Gültigkeit der Kündigung vom 10. September 2018 festzustellen. Zudem sei B.________ zu verpflichten, der A.________ SA eine Parteientschädigung von mindestens CHF 5'918.15 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von B.________.
Mit Berufungsantwort vom 19. März 2021 beantragt B.________ (nachfolgend: der Berufungsbeklagte) die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
1.
1.1. End- und Zwischenentscheide des Arbeitsgerichts unterliegen der Berufung an das Kantonsgericht, sofern der Streitwert mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ff. ZPO und Art. 52 des Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1]). Zur Berechnung des erforderlichen Streitwertes wird auf die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren abgestellt. Massgebend sind damit die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst, die Rechtsmittelanträge oder die Parteierklärungen im Rechtsmittelverfahren (Reetz/Theiler, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 308 N. 39 f.).
Aus den erstinstanzlichen Rechtsbegehren ergibt sich vorliegend ein Streitwert von CHF 13'096.77. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
Der Streitwert für die Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht ist nicht erreicht (Art. 51 Abs. 1 lit. a und 74 Abs. 1 lit. a BGG), weshalb die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung steht.
1.2. Die Berufung ist dem Appellationshof innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Der angefochtene Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 21. Januar 2021 zugestellt. Die Berufung vom 22. Februar 2020 erfolgte somit fristgerecht. Die Stellungnahme des Berufungsbeklagten vom 19. März 2021 erfolgte ebenfalls fristgerecht.
1.3. Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO) im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe mit voller Kognition neu zu beurteilen (Gehri, in ZPO Kommentar, 2. Aufl. 2015, Art. 310 N. 3; BGE 138 III 374 E. 4.3.1).
1.4. Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Der Zivilappellationshof verzichtet auf die Durchführung einer Verhandlung.
2.
Nach Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO stellt das Gericht in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von bis zu CHF 30'000.- den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Bei der sozialen Untersuchungsmaxime geht es darum, die schwächere Vertragspartei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen und das Verfahren zu beschleunigen. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der im ordentlichen Verfahren geltenden Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Prozessstoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind, kann und muss sich das Gericht wie in einem ordentlichen Verfahren zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
In der Appellationsinstanz befreit die einfache Untersuchungsmaxime den Appellanten nicht von der Begründung der Appellation, weil die Begründung für den ordentlichen Ablauf des Appellationsverfahrens unerlässlich ist. Es obliegt ihm, die Irrtümer der angefochtenen Erwägungen darzulegen. Um diese Anforderung zu erfüllen, genügt es weder, auf die in erster Instanz dargelegten Gründe zu verweisen, noch ganz allgemein den angefochtenen Entscheid zu kritisieren; die Begründung muss ausreichend explizit sein, damit die Appellationsinstanz sie leicht verstehen kann, was einen genauen Hinweis auf die Stellen des angefochtenen Entscheids und auf die Urkunden in den Akten voraussetzt, auf die seine Kritik beruht. Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch unter Vorbehalt der in Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ausnahme berücksichtigt. Daraus folgt, dass das Kantonsgericht darauf verzichten darf, eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel zu berücksichtigen, wenn der erstinstanzliche Richter sie ausser Acht gelassen hat, ohne dass er dabei die einfache Untersuchungsmaxime verletzt hat (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 mit Hinweisen).
3.
Die Berufungsklägerin macht eine unrichtige Rechtsanwendung sowie unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend.
3.1. Die Kündigung durch die Berufungsklägerin sei auf einem Papier mit ihrem Briefkopf erfolgt und demnach vom wirklichen Arbeitgeber ausgegangen. Es treffe nicht zu, dass die Kündigung aufgrund der Erklärung, wonach der Berufungsbeklagte direkt der Geschäftsführung der G.________ AG unterstand, ausschliesslich von letzterer habe ausgesprochen werden dürfen. Jede berechtigte Person, im vorliegenden Fall D.________, habe den Arbeitsvertrag kündigen können. D.________ habe gestützt auf eine ihm erteilte Vollmacht betreffend die Gruppe der E.________, zu welcher die A.________ SA gehört und von der sie verwaltet wird, den Vertrag gekündigt.
B.________ habe gewusst, dass die A.________ SA beabsichtigt habe, das Arbeitsverhältnis aufzulösen und D.________ deren legitimierter Vertreter gewesen sei. D.________ habe sich als legitimer Vertreter der A.________ SA benommen, was allen bekannt gewesen und auch toleriert worden sei. Bereits die erste Kündigung sei von D.________ unterzeichnet gewesen. Der Berufungsbeklagte habe sich diesbezüglich lediglich dagegen gewehrt, weil die Kündigung während der Sperrfrist ausgesprochen wurde und nicht, weil sie von D.________ unterzeichnet gewesen sei. Anlässlich des Treffens zwischen D.________ und dem Berufungsbeklagten Ende Juli 2018 sei es um die Rolle von D.________ als Vertreter und die Übernahme der Verwaltung durch die E.________ gegangen, weshalb der Berufungsbeklagte im Zeitpunkt der Kündigung sehr wohl gewusst habe, dass D.________ Kündigungen im Namen und auf Rechnung der A.________ SA aussprechen könne.
Dass die Kündigung per Ende November 2018 gültig erfolgt sei, sei dem Berufungsbeklagten im Übrigen auch insofern bewusst gewesen, als er ab Dezember 2018 die Taggeldentschädigungen persönlich erhalten hat und nicht mehr über die Arbeitgeberin und auch keine Lohnabrechnungen mehr ausgestellt wurden.
Im Übrigen habe die A.________ SA die Kündigung durch ihr Verhalten bzw. das Verhalten und die Handlungen ihrer Organe explizit und auch stillschweigend bestätigt. So seien wie bereits erwähnt die Abrechnungen der Taggeldentschädigung direkt an den Berufungsbeklagten gesendet worden, die Lohnabrechnungen September – November 2018 würden explizit das Austrittsdatum vom 30. November 2018 aufführen und auch das Arbeitszeugnis gebe an, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30. November 2018 gedauert habe. Der Berufungsbeklagte habe sich nicht in einem Schwebezustand befunden, da er nicht tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung habe zweifeln können, habe er doch gewusst, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt werden sollte und D.________ dafür legitimiert gewesen sei. Das Verhalten des Berufungsbeklagten sei missbräuchlich und willkürlich.
3.2. B.________ hält dem entgegen, nichts vom Übergang des Management-Vertrags am 1. Juli 2018 auf die E.________ gewusst zu haben, da er zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig gewesen sei und seine Tätigkeit nicht mehr aufgenommen habe. Die Vollmacht vom 1. Juli 2017 gebe keine Auskunft darüber, welche Betriebe zur E.________ gehören würden. Da die A.________ SA bei Ausstellung der Vollmacht noch von der G.________ AG geführt worden sei, erstrecke sich die Vollmacht ohnehin nicht auf deren Arbeitsverhältnisse. D.________ sei so oder anders nicht berechtigt gewesen, den Arbeitsvertrag zu kündigen.
Trotz Hinweises auf die Formungültigkeit durch den Berufungsbeklagten, sei keine neue schriftliche Kündigung zugestellt worden. Die Gestaltungswirkung der Kündigung sei somit nie eingetreten. Die Feststellung, wonach die E.________ nicht als Arbeitgeberin zu qualifizieren und mithin die Kündigung nicht vom wirklichen Arbeitgeber ausgegangen sei, sei nicht zu beanstanden. Gleiches gelte für die Feststellung, dass D.________ über keine genügende Vertretungsvollmacht verfügt habe, um die Kündigung auszusprechen. Das Kündigungsschreiben sei von einer nicht für die Arbeitgeberin zeichnungsberechtigte Person unterzeichnet worden, worauf der Berufungsbeklagte rechtzeitig hingewiesen habe. Es habe also sehr wohl eine Unsicherheit bestanden, welche die Berufungsklägerin hätte klarstellen müssen, was aber nicht erfolgt sei. Eine Genehmigung der Kündigung durch eine zeichnungsberechtigte Person sei nie erfolgt.
Ob bei der E.________ von einem Konzern gesprochen werden könne, werde in Frage gestellt und sei von der Berufungsklägerin nie behauptet worden. Es werde bestritten, dass die A.________ SA bei Abschluss und Kündigung des Arbeitsvertrages eine Gesellschaft der Gruppe E.________ gewesen sei. Es befänden sich keine diesbezüglichen Unterlagen in den Akten und auch Beweismittel seien nicht eingereicht worden. Es werde bestritten, dass H.________ am 1. Juli 2017 mit der Unterzeichnung der Vollmacht D.________ ermächtigt habe, Arbeitsverträge der A.________ SA aufzulösen. Zu diesem Zeitpunkt sei die A.________ SA von der G.________ AG geführt worden und habe nicht zu einer Gruppe E.________ gehören können. Es werde vor allem aber bestritten, dass der Berufungsbeklagte darüber informiert worden sei, dass D.________ berechtigt gewesen sei, die Kündigung auszusprechen und diese sei nie formgültig wiederholt worden, weshalb die Gestaltungswirkung nie eingetreten sei.
Beim Vorbringen, wonach die Krankentaggelder ab Dezember 2018 direkt an den Berufungsbeklagten ausbezahlt worden seien, handle es sich um eine im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebrachte Tatsachenbehauptung, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Auf den Einspruch des Berufungsbeklagten im November 2018 und seine Nachricht vom 21. Dezember 2018 habe die Berufungsklägerin nicht reagiert.
4.
4.1. Die A.________ SA als Arbeitgeberin und B.________ als Arbeitnehmer schlossen im August 2017 einen Arbeitsvertrag für Geschäftsführer mit Beginn am 31. August 2017 ab. Gemäss Vertrag übernahm B.________ die Funktion als Geschäftsführer des A.________ und war dem ihm gemäss Organigramm zugeteilten Bereichsleiter unterstellt. Unterzeichnet wurde der Vertrag im Namen der A.________ SA von F.________ (KB 4). In der «Stellen- / Aufgabenbeschreibung» des Berufungsbeklagten, welche Bestandteil des Arbeitsvertrags bildete, war unter Stellung aufgeführt, dass dieser in seiner Funktion als Geschäftsführer direkt der Geschäftsleitung der G.________ AG untersteht. Unterzeichnet wurde dieses Dokument ebenfalls von F.________, dieses Mal jedoch im Namen der G.________ AG (KB 4). Zudem lag dem Arbeitsvertrag noch ein Dokument «Weisungen für die Geschäftsführer der E.________» bei, in denen es einerseits um das Einzahlen der Tageseinnahmen und das Vertragswesen der A.________ SA ging. Ferner war darin geregelt, dass es den Geschäftsführern der Restaurationsbetriebe der E.________ untersagt ist, fristlose Kündigungen auszusprechen ohne vorgängige Rücksprache mit der Geschäftsleitung der I.________ (KB 4).
Die am 22. August 2018 auf den 30. September 2018 ausgesprochene Kündigung war auf Briefpapier der G.________ AG verfasst und im Namen der A.________ SA von D.________, CEO E.________ AG unterzeichnet (KB 6). Am 10. September 2018 wurde die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 30. November 2018 ausgesprochen, da die erste Kündigung in die Sperrfrist fiel und daher ungültig war. Die Kündigung war auf Briefpapier der A.________ SA abgefasst und wiederum im Namen der A.________ SA von D.________, CEO E.________ AG unterzeichnet (KB 7). Dagegen erhob der Berufungsbeklagte am 26. November 2018 Einsprache mit der Begründung, der Unterzeichnende D.________ sei nicht im Handelsregister der A.________ SA eingetragen. Dieser sei deshalb nicht berechtigt, eine Kündigung im Namen der A.________ SA, seiner Arbeitgeberin, auszusprechen. Letztere sei seine Vertragspartnerin (KB 8).
4.2. Gemäss Handelsregisterauszug der A.________ SA bezweckt diese das Betreiben von Pizzerias, Restaurants, Bars und Take-Away-Geschäften unter dem Namen A.________ SA, sowie den Handel mit Lebensmitteln aller Art. Die Gesellschaft kann Vertretungen übernehmen, sich an anderen Unternehmungen des In- und Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmungen erwerben oder errichten, sowie alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern. Sie kann auch Wertschriften und Liegenschaften erwerben, belasten, verwalten und veräussern (KB 2).
Die als Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragene E.________ bezweckt das Management von Restaurants und Take-Away-Geschäften sowie den Handel mit Lebensmitteln und Waren aller Art (KAB 4).
4.3. Unter Bezugnahme auf die Verfahrensakten und insbesondere des Arbeitsvertrages sowie von dessen Beilagen muss festgestellt werden, dass Arbeitgeberin die A.________ SA war und der Berufungsbeklagte dem ihm zugeteilten Bereichsleiter bzw. als Geschäftsführer der Geschäftsleitung der G.________ AG unterstand. Bereits bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages war aufgrund des Dokuments «Weisungen für die Geschäftsführer der E.________» zudem ersichtlich, dass die E.________ so oder anders eine tragende Rolle in der Organisation innehatte. Die Aussage des Berufungsbeklagten anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Arbeitsgericht, wonach sein Arbeitgeber, die G.________ die Geschäftsführung der A.________ SA übernommen habe, ist damit insofern falsch, als dass die G.________ AG nie die Arbeitgeberin des Berufungsbeklagten war, sondern dieser ihr lediglich unterstand. Auch der Schluss der Vorinstanz, die E.________ sei nicht als Arbeitgeberin des Klägers zu qualifizieren und die Kündigung sei daher nicht vom wirklichen Arbeitgeber ausgegangen, geht fehl. Dass die E.________ als Arbeitgeberin zu qualifizieren sei, wurde nicht vorgebracht und entbehrt jeglicher Grundlage. Eine andere Arbeitgeberin als die A.________ SA ergibt sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus der Gesamtheit des Arbeitsverhältnisses. Die am 10. September 2018 auf dem Briefpapier und im Namen der A.________ SA ausgesprochene Kündigung erfolgte somit sehr wohl von der Arbeitgeberin des Berufungsbeklagten. Zu prüfen bleibt dabei, ob D.________ berechtigt war, die Kündigung auszusprechen und zu unterzeichnen bzw. ob diese der A.________ SA zuzurechnen ist. Massgebend bei dieser Beurteilung ist die am 1. Juli 2017 vom Inhaber des Einzelunternehmens E.________, H.________, ausgestellte Vollmacht, welche D.________ ermächtigt, innerhalb der E.________ Gruppe Kündigungen auszusprechen (KAB 5).
Dass das Management der A.________ SA bis am 31. Juli 2018 der G.________ AG oblag und per 1. August 2018 wieder von der E.________ übernommen wurde, wobei gewisse Aspekte im Zusammenhang mit dem Personalwesen und Lohnzahlungen noch bis Ende des Kalenderjahres 2018 von der G.________ AG weitergeführt wurden, ist nicht bestritten. Es wird lediglich bestritten, dass der Berufungsbeklagte über diesen Übergang informiert worden sei. Diesbezüglich können lediglich die Aussagen des Berufungsbeklagten sowie von D.________ anlässlich der Hauptverhandlung beigezogen werden. Andere Beweismittel bestehen nicht bzw. können nicht beigezogen werden. Der Berufungsbeklagte gibt an, sich nicht an den Inhalt des Gesprächs von Ende Juli 2018 mit D.________ zu erinnern und auch nichts zu den Verhältnissen zwischen der A.________ SA, der G.________ AG und der E.________ zu wissen. Nach dem Gespräch habe ihn D.________ mit Nachrichten und SMS belästigt und ihm Vorhaltungen gemacht. D.________ habe ihn masslos unter Druck gesetzt, zumal dessen Position nicht ganz klar gewesen sei. Auch die Funktion die D.________ inne gehabt habe, sei unklar gewesen. Dieser sei ihm nicht vorgestellt worden und es sei ihm auch nicht erklärt worden, wer dieser sei und was dessen Aufgabe sei. Demgegenüber gibt D.________ an, ab August 2018 der direkte Ansprechpartner des Berufungsbeklagten gewesen zu sein, was unter anderem Inhalt ihres Gesprächs gewesen sei, an welches sich der Berufungsbeklagte nicht mehr erinnern wolle. Es sei darum gegangen, dass er sein neuer Vorgesetzter sei und die E.________ das Management der A.________ übernommen habe. Im Übrigen bestätigte er, dass er nach dem Gespräch von Ende Juli 2018 per E-Mail und SMS Kontakt mit dem Berufungsbeklagten gehabt habe, wobei er diesen nie belästigt oder unter Druck gesetzt habe.
Die Aussagen von D.________ erscheinen glaubwürdiger als diejenigen des Berufungsbeklagten, welcher die G.________ AG als seinen Arbeitgeber angab und Fragen zum Inhalt des Gesprächs im Juli 2018 bzw. der Organisation mit Nichtwissen, teils mit Hinweis auf die Einnehme und den Einfluss von Schmerzmitteln, bestritt. Zudem mutet es seltsam an, dass der Berufungsbeklagte bei der ersten Kündigung die Einrede, wonach D.________ nicht legitimiert gewesen sei zum Aussprechen einer Kündigung, nicht vorbrachte und auch bei der zweiten Kündigung vom 10. September 2018 bis am 26. November 2018 und somit wenige Tage vor Ablauf der Kündigungsfrist am 30. November 2018 zuwartete, um Einspruch zu erheben. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach das Arbeitszeugnis grundsätzlich wahr und vollständig zu sein hat (vgl. BGE 144 II 345 E. 5.2.1), ist es weiter widersprüchlich, wenn sich der Berufungsbeklagte im Sinne einer Teileinigung mit einem Arbeitszeugnis, welches als Austrittsdatum den 30. November 2018 nennt, einverstanden erklärt, obwohl er gleichzeitig geltend macht, die Kündigung sei formungültig und habe ihre Gestaltungswirkung gar nicht entfaltet.
4.4. Von einer Unsicherheit über die Kündigung oder einem Schwebezustand kann nur gesprochen werden, wenn die gekündigte Partei tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung zweifelt. Wird der Mangel geheilt, bevor der Arbeitnehmer diesen bemerkt, bestand von seiner Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung (BGE 128 III 129 E. 2b).
Im vorliegenden Fall kann eben gerade nicht von einem solchen Schwebezustand gesprochen werden. Der Berufungsbeklagte hatte nach dem Gespräch von Ende Juli mit D.________ im August eine von diesem unterzeichnete Kündigung erhalten. Er wusste somit bereits ab diesem Zeitpunkt, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden sollte. Dass diese Kündigung aufgrund der gesetzlichen Sperrfrist ungültig war und darum im September erneuert wurde, ändert daran nichts. Nach dem Erhalt der neuen Kündigung hat der Berufungsbeklagte die gesamte Kündigungsfrist über zugewartet und erst am Ende den angeblichen Mangel vorgebracht. Unter diesen Voraussetzungen lag für ihn kein Schwebezustand vor, welcher für ihn unzumutbar gewesen wäre.
4.5. Der Berufungsbeklagte bringt richtigerweise vor, dass es fraglich erscheint, ob bei der E.________ von einem Konzern gesprochen werden könne, zumal die Berufungsklägerin dies nie behauptet habe. Ohne explizite diesbezügliche Rüge erübrigt es sich, diese Frage zu prüfen.
4.6. Aus dem Gesagten folgt, dass die Berufung gutgeheissen wird. Die Teilklage des Berufungsbeklagten ist abzuweisen und die Gültigkeit der Kündigung vom 10. September 2018 festzustellen.
5.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. November 2020 schlossen die Parteien nach Einigungsverhandlungen einen Teilvergleich ab, welcher in Ziff. 1 des Urteilsdispositivs vom 20. Januar 2021 aufgeführt wird. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vom 17. November 2020 wie auch aus den Erwägungen des Urteils vom 20. Januar 2021 (angefochtenes Urteil E. A. 21. S. 4) geht hervor, dass das Arbeitszeugnis auf den 30. November 2018 ausgestellt wird. In Ziff. 1.2 des Urteilsdispositivs wird nun fälschlicherweise der 30. November 2019 genannt. Dieses offensichtliche Versehen ist von Amtes wegen zu korrigieren.
6.
6.1. Da der Hof einen neuen Entscheid fällt, hat er auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens – vorliegend einzig die Parteientschädigung – zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Der unterliegende Kläger bzw. Berufungsbeklagte hat der Beklagten bzw. Berufungsklägerin antragsgemäss eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
6.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. b und f JR werden die Parteientschädigungen vorliegend für beide Instanzen global festgesetzt; der Höchstbetrag der Entschädigung liegt bei je CHF 6'000.-. Bei globaler Festsetzung berücksichtigt die Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 JR). Die Auslagen werden bei der Festsetzung angemessen berücksichtigt (Art. 68 Abs. 4 JR).
6.3. In seiner Kostenliste vom 7. Dezember 2020 beantragt Rechtsanwalt Affolter eine Entschädigung in Höhe von CHF 5'918.15 inkl. MwSt. für das erstinstanzliche Verfahren. Er hatte dabei die Akten zu studieren, sich mit seiner Klientin zu besprechen, die Klageantwort sowie eine Stellungnahme zu verfassen, das Plädoyer vorzubereiten und der Gerichtsverhandlung (3 Stunden) beizuwohnen. Es rechtfertigt sich, die Globalentschädigung für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 4'200.-, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer, ausmachend CHF 323.40, festzusetzen.
6.4. Die Berufungsklägerin ist im Berufungsverfahren mit ihren Anträgen durchgedrungen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
6.5. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.- nicht; das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 Abs. 1 Bst. c ZPO).
6.6. Im Berufungsverfahren hatte Rechtsanwalt Affolter den erstinstanzlichen Entscheid zu prüfen, sich mit seiner Klientin zu besprechen und alsdann die Berufungsschrift zu verfassen. Das Verfahren war weder besonders umfangreich noch schwierig; es rechtfertigt sich, die Globalentschädigung für das Berufungsverfahren auf CHF 3'000.-, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer, ausmachend CHF 231.-, festzusetzen.
Der Hof erkennt:
I. Die Berufung wird gutgeheissen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts des Saanebezirks vom 20. Januar 2021 wird in Ziff. 1.2 von Amtes wegen und in Ziff. 3 und 4 abgeändert. Es lautet neu wie folgt:
1. Die A.________ SA akzeptiert Ziffer 3 der Klageschrift.
Der Anzug und die Schuhe werden per Post von der A.________ SA an B.________ bis am 30. November 2020 geschickt.
2. Das Arbeitszeugnis wird identisch ohne den letzten Satz «aus gesundheitlichen Gründen ist B.________ seit dem 14.06.2018 nicht mehr arbeitsfähig» auf den 30. November2018unterschrieben von Herrn F.________. Dieses wird ihm auch bis zum 30. November 2020 zugestellt.
3. Die A.________ SA verpflichtet sich B.________ einen Betrag von CHF 813.50 bis zum 30. November 2020 auf das der A.________ SA bekannte Lohnkonto zu überweisen.
4. B.________ verzichtet über weitere Forderungen im Zusammenhang mit den Stunden und Ferienabrechnungen.
Die Teilklage, soweit sie nicht durch Teileinigung erledigt wurde, wirdabgewiesen.
Es wird dieGültigkeit der Kündigung vom 10. September 2018 festgestellt.
B.________ wird verpflichtet, der A.________ SA eine Parteientschädigung von total CHF 4'523.40 (Globalentschädigung: CHF 4'200.-; MwSt.: CHF 323.40) zu bezahlen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
II. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens werden B.________ auferlegt.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Die Parteientschädigung der A.________ SA wird auf CHF 3'231.- (Globalentschädigung: CHF 3'000.-; MwSt.: CHF 231.-) festgesetzt.
III. Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 18. Mai 2021/fju
Die Präsidentin:
Die Gerichtsschreiberin: