603 2021 26 - Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofes des Kantonsgerichts

603 2021 26

Urteil vom 26. Mai 2021 III. Verwaltungsgerichtshof

Besetzung

Präsidentin: Anne-Sophie Peyraud Richter: Marianne Jungo Dominique Gross Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Sabine Cotting

Parteien

A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Anna-Lea Brunnschweiler gegen Direktion der Institutionen und der Land- und Forstwirtschaft, ** Vorinstanz**

Gegenstand

Öffentliches Gesundheitswesen Verbot der Abgabe eines Cannabidiolproduktes Beschwerde vom 29. Januar 2021 gegen den Entscheid vom 14. Dezember 2020

Sachverhalt

A. Die A.________ AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in B.________ ist seit dem 5. Dezember 2016 im Handelsregister des Kantons C.________ eingetragen. Sie vertreibt unter anderem die Tinktur "Cannabis sativa I. tinctura D2", wobei es sich gemäss ihren Angaben um ein ethanolisches Extrakt aus der Cannabis sativa Pflanze handelt, welches in MCT-Öl (mittelkettige Triglyceriden, die insbesondere auch für die Lebensmittelindustrie benutzt werden) gelöst ist.

B. Diese Tinktur wurde (unter anderem) im "CBD Leaf Shop" in D.________ verkauft und dort am 2. Juli 2019 einer amtlichen Kontrolle durch das Amt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (LSVW) unterzogen. In der Verfügung (mit dem Analysebericht) vom 27. November 2019, welche an die Beschwerdeführerin adressiert war, hat das LSVW festgestellt, dass die Tinktur eine Konzentration von 880 ± 110 mg/kg an delta-9-Tetrahydrocannabinol (THC) aufwies, was über dem festgelegten Höchstgehalt für Lebensmittel von maximal 1 mg/kg liege. Weiter ergab die Analyse, dass das Produkt reines Cannabidiol (CBD) enthalte; Produkte mit diesem Inhaltsstoff gälten als neuartige Lebensmittel und bedürften gemäss der Gesetzgebung über die Lebensmittel einer Bewilligung des Bundesamtes für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV). Das LSVW hat daher die Abgabe dieser Tinktur verboten und namentlich angeordnet, dass die verantwortliche Person (d.h. die Beschwerdeführerin) das entsprechende Produkt umgehend aus dem Verkauf zurückzieht. Sie wurde weiter angewiesen, die Gründe für die vorliegende Nichtkonformität zu untersuchen und geeignete Massnahmen entsprechend Art. 34 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMG; SR 817.0) zu treffen. Die Umsetzung dieser Massnahmen sollte der zuständigen Behörde (Kantonales Laboratorium im Kanton C.________) schriftlich bestätigt werden. Weitere Massnahmen, welche durch den Kantonschemiker des Kantons C.________ angeordnet würden, blieben vorbehalten. Zudem machte das LSVW darauf aufmerksam, dass die Verfügung nach Rücksprache mit dem zuständigen Amt (des Kantons C.________) erfolge.

C. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen erhobene Einsprache, in der diese geltend machte, dass es sich beim fraglichen Produkt nicht um ein Lebensmittel, sondern um ein Stoffgemisch handle, für das sie keine Verzehrsempfehlung abgebe, wurde mit Verfügung des LSVW vom 27. Dezember 2019 abgewiesen.

D. Am 27. Januar 2020 (verbessert am 17. Februar 2020 und ergänzt am 9. März 2020) erhob die Beschwerdeführerin gegen den Einspracheentscheid Beschwerde an die Direktion der Institutionen und der Land- und Forstwirtschaft (Vorinstanz).

E. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2020 wies die Vorinstanz diese Beschwerde ab.

F. Die Beschwerdeführerin hat am 29. Januar 2021 gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben. Sie beantragt insbesondere die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides, des Einspracheentscheides vom 27. Dezember 2019 und der ursprünglichen Verfügung mit dem Analysebericht vom 27. November 2019.

G. Die Vorinstanz beantragt am 7. April 2021 die Abweisung der Beschwerde. Sie übermittelt dem Kantonsgericht zudem eine Stellungnahme des LSVW vom 31. März 2021, in der diese ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde schliesst.

H. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

Das Kantonsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 12 des kantonalen Gesetzes vom 13. Juni 2007 über die Lebensmittelsicherheit [LMSG; SGF 821.30.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]). Die Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 VRG). Die Beschwerdefrist wurde eingehalten (Art. 79 Abs. 1 VRG in Verbindung mit dessen Art. 30 Abs. 1 lit. b). Auch wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 128 VRG).

Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.

Auf die Beschwerde ist jedoch nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin darin beantragt, dass die ursprüngliche Verfügung mit dem Analysebericht vom 27. November 2019 und der Einspracheentscheid vom 27. Dezember 2019 aufzuheben seien. Nach dem Prinzip des Devolutiveffekts wurden diese Entscheide prozessual durch den Entscheid der Vorinstanz vom 14. Dezember 2020 ersetzt; letzterer bildet alleiniger Anfechtungsgegenstand für den nachfolgenden Instanzenzug (BGE 134 II 142 E. 1.4; 130 V 138 E. 4.2).

Mit der Beschwerde an das Kantonsgericht können die Verletzung des Rechts einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend ausgeschlossen (Art. 77 f. VRG).

3.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid namentlich ausgeführt, dass es sich bei der streitigen Tinktur gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin um ein ethanolisches Extrakt aus der Cannabis sativa Pflanze handle, welches in MCT-Öl gelöst sei. Das Produkt sei gemäss der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht dafür gedacht, durch den menschlichen Körper aufgenommen zu werden; vielmehr sei es als chemischer Stoff und als Rohmaterial für weiterverarbeitende Industriebetriebe vorgesehen. Die Beschwerdeführerin habe jedoch nicht präzisiert, welches Produkt schlussendlich aus dieser Tinktur hergestellt werde. Sie beziehe sich auf ihr Material Safety Data Sheet, aus dem hervorgehe, dass das Produkt als Rohstoff in chemischen Produkten, Lebensmitteln und der kosmetischen Industrie diene, und zwar "nur zur professionellen Anwendung". Gemäss der Website der Beschwerdeführerin werde beim streitigen Produkt ein sehr grosser Teil der natürlichen Terpene und Chlorophylle der Pflanze im Extrakt belassen; dies führe zu einem holistischeren Endprodukt. Die Vorinstanz erwog, dass daraus hervorgehe, dass die von der Beschwerdeführerin in Verkauf gebrachte Tinktur als Lebensmittel betrachtet werden müsse, da sie – auch wenn sie hergestellt werde, um anschliessend mit anderen Produkten gemischt zu werden – dazu bestimmt sei, vom Menschen aufgenommen zu werden, oder sich dies zumindest vernünftigerweise vorhersehen lasse. Sie entspreche somit der Definition eines Lebensmittels gemäss Art. 4 Abs. 1 LMG. Da der Gehalt an THC in der Tinktur zu hoch war, sei es angebracht, Massnahmen zu treffen, um die Gesundheit der Konsumenten zu schützen.

3.2. Die Beschwerdeführerin rügt, dass keinerlei schlüssige Anhaltspunkte bestünden, dass es sich bei der streitgegenständlichen Tinktur um ein Lebensmittel und nicht um einen chemischen Stoff im Sinne der Chemikaliengesetzgebung handle, und entsprechende Anhaltspunkte würden von der Vorinstanz auch nicht vorgebracht. Zudem verkenne diese, dass die Tinktur explizit als Rohstoff beworben und vertrieben werde und nicht zur Verwendung durch Endverbraucher. Im Ergebnis sei das getestete Produkt kein Lebensmittel, weshalb auch die Grenzwerte der entsprechenden Ausführungsgesetzgebung nicht zur Anwendung kommen würden. Der angefochtene Entscheid bzw. die Massnahmen betreffend das Produkt seien daher zu Unrecht ergangen.

Materiell streitig und nachfolgend zu untersuchen ist namentlich, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass die streitige Tinktur als Lebensmittel zu qualifizieren ist und somit die Gesetzgebung über die Lebensmittel Anwendung findet, oder ob sie vielmehr als Chemikalie gilt.

4.1.

4.1.1. Der Anwendungsbereich des LMG wird in dessen Art. 2 definiert. Demnach findet dieses Gesetz Anwendung für den Umgang mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, das heisst für deren Herstellung, Behandlung, Lagerung, Transport und Inverkehrbringen (Art. 2 Abs. 1 lit. a LMG); die Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, die Werbung für sie und die über sie verbreitete Information (lit. b); die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (lit. c). Art. 2 Abs. 2 LMG präzisiert, dass sich die Anwendung des LMG über alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen, einschliesslich der Primärproduktion, soweit diese der Herstellung von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen dient, erstreckt. Das Gesetz findet nach Art. 2 Abs. 4 LMG keine Anwendung für die Primärproduktion von Lebensmitteln für die private häusliche Verwendung (lit. a); die Einfuhr von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen für die private häusliche Verwendung (wobei die Beschränkungen des Bundesrats betreffend die Einfuhr von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen, die für die private häusliche Verwendung bestimmt sind, vorbehalten werden) (lit. b); die häusliche Herstellung, Behandlung und Lagerung von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen für die private häusliche Verwendung (lit. c); Stoffe und Erzeugnisse, die unter die Heilmittelgesetzgebung fallen (lit. d).

4.1.2. Der Begriff der Lebensmittel wird in Art. 4 LMG definiert. Demnach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen sich vernünftigerweise vorhersehen lässt, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (Art. 4 Abs. 1 LMG). Als Lebensmittel gelten nach Art. 4 Abs. 2 LMG auch Getränke einschliesslich Wasser für den menschlichen Konsum (lit. a); Kaugummi (lit. b); sowie alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden (lit. c). Nicht als Lebensmittel gelten gemäss Art. 4 Abs. 3 LMG indes Futtermittel (lit. a); lebende Tiere, soweit sie nicht für das Inverkehrbringen zum menschlichen Konsum hergerichtet worden sind (lit. b); Pflanzen vor dem Ernten (lit. c); Arzneimittel (lit. d); kosmetische Mittel (lit. e); Tabak und Tabakerzeugnisse (lit. f); Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe (lit. g); Rückstände und Kontaminanten (lit. h).

4.2.

4.2.1. Das Chemikaliengesetz vom 15. Dezember 2000 (ChemG; SR 813.1) ist nach dessen Art. 2 Abs. 1 anwendbar auf den Umgang mit Stoffen und Zubereitungen. Dem Umgang mit Stoffen und Zubereitungen gleichgestellt ist der Umgang mit Mikroorganismen, soweit sie in Biozidprodukten oder Pflanzenschutzmitteln Verwendung finden (Art. 2 Abs. 2 ChemG). Als Chemikalien im Sinne des ChemG gelten chemische Stoffe und daraus hergestellte Gemische (Zubereitungen), einschliesslich Biozidprodukte und Pflanzenschutzmittel gegen Krankheiten und Schädlinge sowie Unkräuter in Kulturen. Mikro- oder Makroorganismen, die in Pflanzenschutzmitteln und Biozidprodukten eingesetzt werden, fallen aufgrund des erwähnten Art. 2 Abs. 2 ChemG ebenso in den Geltungsbereich des Chemikalienrechts (siehe zu dieser Begriffsdefinition Streuli/Kappes/Näf/von Arx, Leitfaden zum Chemikalienrecht, 2. Aufl. 2013, S. 14 und 226 ff.; Donauer/Reeves/Weber, Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständerecht, 2020, S. 503).

4.2.2. Die Chemikalienverordnung vom 5. Juni 2015 (ChemV; SR 813.11) regelt gemäss deren Art. 1 Abs. 1 namentlich die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen von Stoffen und Zubereitungen, die den Menschen oder die Umwelt gefährden können, und den Umgang mit entsprechenden Stoffen und Zubereitungen (lit. b und c). Nach Art. 1 Abs. 5 lit. c Ziff. 1 ChemV gilt diese Gesetzgebung indes "nicht für: (…) Stoffe und Zubereitungen in Form folgender Fertigerzeugnisse, die für private und berufliche Verwender bestimmt sind: Lebensmittel nach Art. 4 (LMG)".

Entsprechend wird auch in der gemeinsamen Vollzugshilfe des Bundesamtes für Gesundheit (BAG), des BLV, des Bundesamtes für Landwirtschaft (BLW) und des Schweizerischen Heilmittelinstitutes Swissmedic betreffend Produkte mit CBD festgehalten, dass (nur) Rohstoffe für die Weiterverarbeitung durch Betriebe zu Endprodukten den Bestimmungen des ChemG unterliegen. Alle anderen "Rohstoffe" sind unter den Vorgaben desjenigen Rechtsgebietes in Verkehr zu bringen, das mit dem beabsichtigten oder vermutlichen Verwendungszweck korrespondiert (siehe S. 4 der Vollzugshilfe, online unter https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/npp/cannabis/cannabidiol-cbd-merkblatt-vollzug-kantone.pdf.download.pdf/cannabidiol-merkblatt-vollzugshilfe-final-de.pdf, letztmals besucht am 18. Mai 2021). Lässt während der Selbstkontrolle die Aufmachung eines Produkts, welches als Chemikalie angeboten wird, Anwendungen vermuten oder legt diese Anwendungen nahe, welche unter andere Rechtsbestimmungen fallen würden, so ist seine Verkehrsfähigkeit unter diesen Bestimmungen zu beurteilen (S. 14 der Vollzugshilfe).

4.3. Es ist daher zu schliessen, dass das Chemikalienrecht nur zur Anwendung gelangt, wenn es sich nicht um Lebensmittel nach Art. 4 LMG handelt (siehe auch Donauer/Reeves/Weber, Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständerecht, 2020, S. 506).

In casu ist aufgrund des Vorgesagten – und namentlich, weil Lebensmittel im Sinne von Art. 4 LMG vom Anwendungsbereich der Chemikaliengesetzgebung ausgenommen sind – vorerst zu prüfen, ob die streitige Tinktur als Lebensmittel qualifiziert werden kann, d.h. als Stoff oder Erzeugnis, das dazu bestimmt ist oder von dem sich vernünftigerweise vorhersehen lässt, dass es in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen wird. Hierzu gilt es, alle Eigenschaften und Anpreisungen, sowohl implizite als auch explizite, eines Produktes im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen und von Fall zu Fall abzuwägen (vgl. S. 5 der Vollzugshilfe; siehe betreffend die Abgrenzung von Lebensmitteln und Heilmitteln auch Donauer/Reeves/Weber, Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständerecht, 2020, S. 105,).

5.1. Die Beschwerdeführerin bezweckt gemäss dem Eintrag im Handelsregister namentlich die Fabrikation und den Vertrieb von Pflanzen, pflanzlichen Rohstoffen landwirtschaftlichen Ursprungs, Kosmetik-, Wellness- und Gesundheitsprodukten sowie Lebensmitteln im In- und Ausland. Die Fabrikation und der Vertrieb von Lebensmitteln ist damit einer der zentralen Zwecke der Gesellschaft. Hingegen findet sich in der Zweckbestimmung kein Hinweis auf die Herstellung von Chemikalien, und auch von der Produktion bzw. dem Vertrieb von Rohstoffen für die Weiterverarbeitung durch Betriebe zu Endprodukten ist nicht die Rede. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage, online unter https://A.\_\_\_\_\_\_\_\_.ch/about, letztmals besucht am 18. Mai 2021, ist diese "spezialisiert auf die Gewinnung, Produktion und Vermarktung von Cannabinoiden und CBD-haltigen Produkten, welche einen aktiven Beitrag zur Erhaltung von Gesundheit und Lebensqualität leisten. Alle (…) Anstrengungen zielen darauf hin, die Heilpflanze Cannabis sativa und ihre wertvollen Bestandteile für die Lebensmittel-, Lifestyle- und Kosmetikbereich nutzbar zu machen."

5.2. Die Beschwerdeführerin betreibt auf ihrer Website einen frei zugänglichen Onlineshop, auf dem ihre Produkte gekauft werden können. Insbesondere verkauft sie dort auch die streitige Tinktur Cannabis sativa I. tinctura D2 (siehe https://E.\_\_\_\_\_\_\_\_, letztmals besucht am 18. Mai 2021), ebenso wie andere (ähnliche) Tinkturen. Diese bestehen gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin aus einem aufgereinigten ethanolischen Extrakt, welches in MCT-Öl gelöst ist. Der CBD-Gehalt der fraglichen Tinktur sei gemäss der Beschreibung im Webshop eingestellt auf 5.35 %, so dass jeder Tropfen 1.6 mg CBD enthalte. Die Beschwerdeführerin weist zudem im Webshop darauf hin, dass sie bei ihren Tinkturen einen sehr grossen Teil der natürlichen Terpene und Chlorophylle der Pflanze im Extrakt belasse. Dies führe zu einem "holistischeren Endprodukt". Eine (ausdrückliche) Angabe zum Verwendungszweck der streitigen Tinktur findet sich nicht; insbesondere wird aber auch weder auf der Website noch bei den Angaben zum Produkt bzw. auf der Etikette darauf hingewiesen, dass das Produkt nicht zum Verzehr geeignet sei.

Die Tinktur wird in kleinen Fläschchen mit Tropfpipette zu Einheiten von 10 und zu 30 ml verkauft. Diese kleinen Verkaufseinheiten, welche in einem frei zugänglichen Webshop angeboten werden, sind ein deutlicher Hinweis, dass die streitige Tinktur für die Verwendung durch den Endverbraucher bestimmt ist und – entgegen den Angaben der Beschwerdeführerin – nicht als Rohstoff für die (ausschliessliche) Weiterverarbeitung durch Betriebe zu Endprodukten dienen soll, zumal auch nicht erkennbar wäre, dass das Produkt entsprechend beworben würde. Dem spricht auch nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin ein sog. Material Safety Data Sheet gemäss der europäischen Chemikaliengesetzgebung ausgefüllt hat, in dem sie angibt, dass das Produkt nur für den professionellen Gebrauch bestimmt ("for professional uses only") und nicht zum Verzehr geeignet sei ("if swallowed: Do not induce vomiting. Never give anything by mouth to an unconscious person. Rinse mouth with water. Consult a physician"), zumal dies eine reine Selbstdeklaration ist und sie in diesem Formular gleichzeitig angibt, dass es als Rohstoff (unter anderem) für die Lebensmittelindustrie diene.

5.3. Neben diesen Tinkturen verkauft die Beschwerdeführerin auf ihrem Webshop insbesondere noch CBD-Pulver, bei dem sich ebenfalls keine Angaben zum Verwendungszweck finden und welches auch in kleinen Einheiten von 10 bzw. 50 g verkauft wird, zudem Kaugummi, Hanfbalsam und Tabak.

5.4. Insbesondere aufgrund der Zusammensetzung der Tinktur (mit aufgereinigtem ethanolischen Extrakt, welches in mittelkettigen Triglyceriden gelöst wird), aufgrund der kleinen Verkaufseinheiten, der Aufmachung des Webshops, welcher frei zugänglich ist und wo das Produkt als "holistisches Endprodukt" angepriesen und neben weiteren Lebensmitteln (Kaugummi) verkauft wird, ist insgesamt zu schliessen, dass sich vernünftigerweise vorhersehen lässt, dass die streitige Tinktur vom Menschen aufgenommen wird.

Sie wurde demnach von der Vorinstanz bzw. vom LSVW zu Recht als Lebensmittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 LMG qualifiziert; im Umkehrschluss fällt daher, wie erwähnt, eine Qualifizierung als Chemikalie und mithin eine Subsumption unter die entsprechende Chemikaliengesetzgebung ausser Betracht.

6.1. Nach Art. 2 Abs. 1 der Kontaminantenverordnung vom 16. Dezember 2016 (VHK; SR 817.022.15) ermittelt das BLV die Höchstgehalte für Kontaminanten so, dass diese durch die Anwendung der guten Verfahrenspraxis auf allen Stufen, wie Gewinnung, Fertigung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Aufmachung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung, eingehalten werden können. Es berücksichtigt laut Abs. 2 desselben Artikels neben den üblichen wissenschaftlichen Unterlagen insbesondere: die Toxizität eines Stoffes (lit. a); die technisch unvermeidbare Konzentration eines Stoffes im Lebensmittel (lit. b); die Aufnahme eines Stoffes auf der Grundlage der Verzehrsmenge der betreffenden Lebensmittel (lit. c); die Höchstgehalte, die für die wichtigsten Handelspartner der Schweiz gelten (lit. e). Die Höchstgehalte für in Art. 2 Abs. 3 VHK nicht ausdrücklich festgehaltene "weitere" Kontaminanten werden gemäss dessen lit. i in Anhang 9 VHK festgehalten.

Nach dem entsprechenden Anhang 9 wird betreffend delta-9-Tetrahydrocannabinol (THC) für "pflanzliche Lebensmittel" ("übrige", d.h. solche, die nicht explizit in der weiteren Aufzählung aufgeführt sind; "Produkte mit Hanfbestandteilen"; Gehalt bezogen auf Trockenmasse) ein Höchstgehalt von 1 mg/kg festgeschrieben.

6.2. Dieser Höchstgehalt von 1 mg/kg THC findet für die fragliche Tinktur Anwendung: Dies ergibt sich im Sinne eines Umkehrschlusses, da der Hanfextrakt nicht unter die anderen in Anhang 9 explizit aufgeführten Lebensmittel (alkoholfreie Getränke, alkoholhaltige Getränke, Back- und Dauerbackwaren, Hanfsamen, Hanfsamenöl, Kräuter- und Früchtetee, Spirituosen, Teigwaren) subsumiert werden kann und mithin eben als "pflanzliche[s] Lebensmittel, übrige" gilt.

Wie erwähnt, wurde anlässlich der amtlichen Kontrolle bei der streitigen Tinktur ein THC-Gehalt von 880 ± 110 mg/kg festgestellt, was sehr deutlich über dem gesetzlich festgehaltenen Höchstgehalt von 1 mg/kg für entsprechende Lebensmittel liegt. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde darauf hinweist, dass sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert habe, dass sie nach dem Verkauf keine Kontrolle mehr über ihr Produkt habe und namentlich nicht ausgeschlossen werden könne, dass es nach dem Verkauf zu einer Kontaminierung des Produktes gekommen sei bzw. dass dies bei heissen Temperaturen gelagert worden sei und der THC-Wert deshalb überschritten wurde, kann ihr nicht gefolgt werden. So bestehen für eine entsprechende falsche Handhabung (am Verkaufspunkt oder durch die für die amtliche Probe zuständige Fachbehörde), welche den THC-Wert wesentlich verfälschen könnte, keine Anhaltspunkte und namentlich wurde auch keine unsachgemässe Manipulation bzw. vorgängige Öffnung der Verpackung festgestellt. Insbesondere weist zudem auch die Beschwerdeführerin bei den Angaben zur fraglichen Tinktur auf ihrer Homepage darauf hin, dass der THC-Gehalt "unter 0.2 %" liege, wobei eben gemäss Anhang 9 VHK lediglich ein Wert von 1 mg/kg respektive von 0.0001 % erlaubt ist.

6.3. Die Vorinstanz hat damit zu Recht festgestellt, dass es sich bei der streitigen Tinktur um ein Lebensmittel handelt, welches anlässlich der amtlichen Probe, auf die abgestellt werden kann, einen THC-Gehalt von 880 ± 110 mg/kg aufwies und bei dem mithin der zulässige Höchstgehalt von 1 mg/kg THC überschritten wurde.

7.1. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass neuartige Lebensmittel, d.h. Lebensmittel von definierten Kategorien, die vor dem 15. Mai 1997 weder in der Schweiz noch in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden, in Verkehr gebracht werden dürfen, wenn sie in einer Verordnung als Lebensmittel bezeichnet sind oder vorgängig vom BLV bewilligt wurden (siehe Art. 15 ff. der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 [LGV; SR 817.02]). In der Verordnung des EDI vom 16. Dezember 2016 über neuartige Lebensmittel (SR 817.022.2) wird das Bewilligungsverfahren für neuartige Lebensmittel geregelt und in deren Anhang findet sich die Liste mit den ohne Bewilligung verkehrsfähigen neuartigen Lebensmitteln. Für neuartige traditionelle Lebensmittel, d.h. für Lebensmittel, die in der Schweiz bzw. in der EU zwar als neuartig gelten, aber aus der Primärproduktion stammen und eine Verwendungsgeschichte als sicheres Lebensmittel in einem anderen Land als der Schweiz bzw. der EU haben (Art. 15 Abs. 1 lit. k LGV), gibt es erleichterte Bewilligungsanforderungen (siehe Art. 17 Abs. 3 LGV); die Liste der zulässigen neuartigen traditionellen Lebensmittel wird ebenfalls im Anhang der vorgenannten Verordnung geführt.

7.2. Cannabinoide und Hanfextrakte, die Cannabinoide enthalten, sind im Novel Food Catalogue der EU als neuartige Lebensmittel aufgeführt, da die Verwendung als Lebensmittel vor dem 15. Mai 1997 nicht nachweisbar ist (siehe den Katalog online unter https://ec.europa.eu/food/safety/novel\_food/catalogue/search/public/index.cfm, letztmals besucht am 18. Mai 2021). Darauf gestützt gelten auch nach der Praxis des BLV namentlich Cannabinoide wie CBD sowie Extrakte aus Cannabis sativa L. und Folgeprodukte, die Cannabinoide enthalten, die in bzw. als Lebensmittel verwendet werden (z.B. Hanfsamenöl mit Zusatz von CBD, Nahrungsergänzungsmittel mit CBD), als neuartige Lebensmittel im Sinne von Art. 15 f. LGV, für deren Inverkehrbringen eine Bewilligung bzw. die Bezeichnung in der Verordnung notwendig ist. Hingegen gelten in der Schweiz (unter bestimmten Voraussetzungen) namentlich Hanfsamen, Hanfsamenöl, Hanfsamenmehl und entfettete Hanfsamen, ebenso wie Kräutertee aus Blättern der Hanfpflanze Cannabis sativa L. nicht als neuartige Lebensmittel, da ihre Verwendung für den Verzehr vor dem Stichdatum nachweisbar war (siehe S. 9 der Vollzugshilfe; siehe auch die Ausführungen des BLV zu Cannabis, Hanfextrakten und Cannabinoiden als Lebensmittel, online unter https://www.blv.admin.ch/blv/de/home/lebensmittel-und-ernaehrung/rechts-und-vollzugsgrundlagen/bewilligung-und-meldung/bewilligung/cannabis-cannabidiol.html, letztmals besucht am 18. Mai 2021; Donauer/Reeves/Weber, Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständerecht, 2020, S. 81).

7.3. Das LSVW hat in seiner Verfügung vom 27. November 2019 wie erwähnt festgestellt, dass die streitige Tinktur reines CBD "enthält" – was sich aus dem Analysebericht klar ergibt. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend macht, dass die streitige Tinktur nicht "aus reinem CBD bestehe", sondern dass es sich um einen Extrakt aus Industriehanf handle, und damit darauf abzielt, dass in der Tinktur nicht ausschliesslich (reines) CBD enthalten sei, versteht sie die Begrifflichkeit des LSVW offensichtlich falsch und sie kann daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerdeführerin legt weiter dar, dass bei der Herstellung der streitigen Tinktur die gesamten Pflanzenbestandteile und nicht nur das CBD extrahiert würden. Sie behauptet, dass als neuartige Lebensmittel im Sinne des Gesetzes lediglich Produkte einzustufen seien, welche mit isoliertem oder synthetischem CBD als Einzelstoff angereichert wurden, und stützt sich hierfür im Wesentlichen auf eine Pressemitteilung der European Industrial Hemp Association (EIHA) vom 3. März 2020. Wie das LSVW in seiner Stellungnahme zuhanden der Vorinstanz am 20. Mai 2020 schlüssig dargelegt hat, entspricht die hier zu beurteilende Tinktur, bei der es sich um einen ethanolischen Auszug ("Extrakt") von Cannabis sativa L. handelt, jedoch genau der vorgenannten Definition in der Vollzugshilfe für bewilligungspflichtige CBD-Produkte. Zudem wäre es gegebenenfalls auch gar nicht möglich, festzustellen, ob ein Produkt mit isoliertem oder synthetischem CBD als Einzelstoff angereichert wurde oder ob es sich um ein Extrakt handelt, welches natürlicherweise CBD enthält, so dass sich die Argumentation der Beschwerdeführerin auch aus diesem Grund nicht als überzeugend erweist.

7.4. Gestützt auf die erwähnte Praxis hat das LSVW folglich zu Recht auch geschlossen, dass die Tinktur als neuartiges Lebensmittel gilt, welches für das Inverkehrbringen einer Bewilligung durch das BLV bedürfte. Die Vorinstanz beschäftigte sich in ihrem Entscheid nicht mit diesem (zusätzlichen) Element, welches die getroffenen Massnahmen rechtfertigt; auf die überzeugenden Ausführungen des LSVW in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 20. Mai 2020 kann jedoch verwiesen werden.

8.1. Weiter bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vor, dass ihr Sitz im Kanton C.________ liege; damit seien die Behörden des Kantons Freiburg nur für den Erlass von Massnahmen auf ihrem eigenen Kantonsgebiet, nicht aber für weitergehende Massnahmen zuständig. Die getroffenen Massnahmen erwiesen sich daher als (geografisch) zu weitgehend bzw. als unzulässig.

8.2. Die Vorinstanz bezieht sich im angefochtenen Entscheid hinsichtlich der Zuständigkeit namentlich auf Art. 47 LMG, wonach die Kantone dieses Gesetz vollziehen, soweit nicht der Bund zuständig ist (Abs. 1). Sie sorgen für die Kontrolle der Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände im Inland (Abs. 2). Zudem stützt sich die Vorinstanz auf Art. 51 Abs. 1 LMG. Diese Bestimmung sieht vor, dass jeder Kanton auf seinem Gebiet den Vollzug der Gesetzgebung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände von der Herstellung bis zur Abgabe an die Konsumenten "koordiniert".

8.3. Der Verband der Kantonschemiker hat mit der Vereinbarung vom 20. November 2018 das Vorgehen bei ausserkantonalen Beanstandungen festgelegt; mit dieser Vereinbarung sollte geklärt werden, wie vorgegangen werden soll, wenn Nichtkonformitäten festgestellt werden, wenn die Verantwortlichkeit bei einem ausserkantonalen Betrieb liegt. Gemäss dieser Vereinbarung hat eine Behörde, welche die Nichtkonformität einer Probe mittels Analytik festgestellt hat, die Beanstandung mit den angeordneten Massnahmen direkt an den verantwortlichen Betrieb zu richten, mit Kopie an die zuständige Behörde des Sitzkantons. Als verantwortlicher Betrieb gilt dabei derjenige, der am ehesten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes in der Lage ist (Störerprinzip) bzw. dessen Adresse auf der Packung bzw. der Werbung steht, wobei dies in der Regel der Hersteller bzw. der Importeur ist. Die ausserkantonale Behörde verfügt gemäss der Vereinbarung die angebrachten Massnahmen (beispielsweise die Behebung der beanstandeten Mängel), ordnet an, dass die Lebensmittelkontrolle des Sitzkantons vom verantwortlichen Betrieb über die getroffenen Massnahmen zu informieren sei und behält weitere Massnahmen durch die Lebensmittelkontrolle des Sitzkantons vor. Bei komplexen Sachverhalten sei zudem vorgängig mit der Lebensmittelkontrolle des Sitzkantons Kontakt aufzunehmen, damit Massnahmen abgesprochen und in die Verfügung aufgenommen werden könnten.

8.4. Vorliegend hat das LSVW mittels Analytik die Nichtkonformität der streitigen Tinktur festgestellt. Mit der (ursprünglichen) Verfügung vom 27. November 2019, welche in der Folge mit dem Einspracheentscheid des LSVW sowie mit dem angefochtenen Entscheid bestätigt wurde, wurde die Abgabe der Tinktur verboten und namentlich angeordnet, dass die Beschwerdeführerin das Produkt umgehend aus dem Verkauf zurückzieht. Die Beschwerdeführerin wurde weiter angewiesen, die Gründe für die vorliegende Nichtkonformität zu untersuchen und geeignete Massnahmen entsprechend Art. 34 LMG zu treffen. Die Umsetzung dieser Massnahmen sollte der zuständigen Behörde (Kantonales Laboratorium im Kanton C.________) schriftlich bestätigt werden. Weitere Massnahmen, welche durch den Kantonschemiker des Kantons C.________ angeordnet werden, blieben vorbehalten. Zudem hat das LSVW die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass die Verfügung nach Rücksprache mit dem zuständigen Amt (des Kantons C.________) erfolge. Damit hat sich das LSVW bzw. die Vorinstanz genau nach dem Vorgehen gerichtet, welches in der erwähnten Vereinbarung zu ausserkantonalen Beanstandungen vorgesehen ist. Dies ist vorliegend nicht zu kritisieren. Wie in der Vereinbarung festgehalten, gewährleistet dieses Vorgehen, dass Einsprachen gegen analytische Befunde beim analysierenden Labor möglich sind und dass Betriebe grundsätzlich nur einen Hauptansprechpartner haben; zudem wird durch die Vereinbarung ein schweizweit einheitliches Vorgehen festgelegt, und die in Art. 51 Abs. 1 LMG vorgesehene "Koordination" des Vollzugs der Gesetzgebung über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände von der Herstellung bis zur Abgabe an die Konsumenten wird damit sichergestellt.

8.5. Die Rüge der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zuständigkeit bzw. der geografischen Reichweite der angeordneten Massnahmen geht daher fehl.

Schliesslich hat die Beschwerdeführerin die in casu angeordneten Massnahmen weiter nicht konkret beanstandet, und es ist auch nicht ersichtlich, dass sich diese als nicht gerechtfertigt bzw. als nicht verhältnismässig erweisen würden, zumal kein milderes Mittel ersichtlich ist, um den Schutz der Gesundheit der Konsumenten zu gewährleisten.

10.

10.1. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es erschliesse sich in keiner Weise, worauf die Vorinstanz ihre Feststellungen stütze, dass das Produkt dazu bestimmt sei, vom Menschen aufgenommen zu werden und mithin als Lebensmittel gelte; die Vorinstanz führe mit keinem Satz aus, von welchen (konkreten) Anwendungsarten sie ausgehe. Sie habe sich nicht bzw. nicht ausreichend mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, sondern nur allgemeine und oberflächliche Aussagen gemacht und lediglich festgehalten, dass die Beschwerdeführerin nicht präzisiere, welches Produkt schliesslich aus der Tinktur hergestellt werde. Sie führt weiter aus, dass sie insbesondere auch vorgetragen habe, dass es sich bei der streitigen Tinktur nicht um ein Lebensmittel, sondern um einen chemischen Stoff im Sinne der Chemikaliengesetzgebung handle. Diesbezüglich habe die Vorinstanz lediglich einige Bestimmungen des ChemG zitiert; eine Subsumption, weshalb es sich ihrer Ansicht nach nicht um einen chemischen Stoff handle, fehle im angefochtenen Entscheid jedoch gänzlich. Auch hinsichtlich der Anwendbarkeit der VHK rügt sie, dass sich die Begründung als ungenügend erweise; die Vorinstanz habe sich nicht zu ihren Argumenten geäussert, wonach sie nach dem Verkauf keinen Einfluss mehr auf die Handhabung der Tinktur habe. Betreffend die Zuständigkeit der Freiburger Behörden für die angeordneten Massnahmen bzw. die geografische Reichweite dieser Massnahmen beanstandet die Beschwerdeführerin ebenfalls, dass sich die Vorinstanz nur in ungenügender Weise mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt habe. Der angefochtene Entscheid sei daher infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.

10.2. Das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt, dass die Behörde die Vorbringungen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 136 I 229 E. 5.2). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dennoch muss sie sich nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2; 138 I 232 E. 5.1; 114 Ia 233 E. 2d). Solange es möglich ist, die Gründe für die Entscheidung der Behörde zu erkennen, wird das Recht auf eine begründete Entscheidung respektiert, auch dann, wenn die angegebenen Gründe fehlerhaft sind. Ausserdem kann die Begründung implizit sein und sich aus den verschiedenen Erwägungsgründen der Entscheidung ergeben (Urteil BGer 2C_23/2009 vom 25. Mai 2009 E. 3.1).

10.3. Wie erwähnt, hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid – nach der umfassenden Darstellung der Verfahrensgeschichte und der Zitierung der einschlägigen rechtlichen Bestimmungen – im Wesentlichen in Erwägung gezogen, wie das streitige Produkt (gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin) zusammengesetzt ist. Sie stellte sodann namentlich fest, dass die Beschwerdeführerin zwar behaupte, dass die Tinktur als chemischer Stoff und als Rohmaterial für weiterverarbeitende Industriebetriebe vorgesehen sei, aber nicht präzisiere, welches Produkt aus der Tinktur hergestellt werde, und zog daraus den Schluss, dass sie als Lebensmittel betrachtet werden müsse, da sie – auch wenn sie hergestellt werde, um anschliessend mit anderen Produkten gemischt zu werden – dazu bestimmt sei, vom Menschen aufgenommen zu werden, oder sich dies zumindest vernünftigerweise vorhersehen lasse. Sie entspreche somit der Definition nach Art. 4 Abs. 1 LMG. Sodann stellte die Vorinstanz namentlich fest, dass der THC-Gehalt zu hoch gewesen sei, und schloss, dass es angebracht gewesen sei, Massnahmen zu treffen, um die Gesundheit der Konsumenten zu schützen. Hinsichtlich der Zuständigkeit bzw. der geografischen Reichweite der angeordneten Massnahmen zitierte die Vorinstanz wie erwähnt ebenfalls die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Hieraus schloss sie sodann unmittelbar, dass das LSVW zur Anordnung der streitigen Massnahmen zuständig war.

10.4. Selbst wenn die konkrete Begründung insgesamt eher knapp ausfiel, vermag sie den Anforderungen an die Begründungspflicht zu genügen. Die Vorinstanz nannte im angefochtenen Entscheid kurz die Überlegungen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützte. Überdies ist zu beachten, dass sich zuvor bereits das LSVW in seiner ursprünglichen Verfügung (mit dem Analysebericht) vom 27. November 2019 und sodann im Einspracheentscheid vom 27. Dezember 2019 mit der streitigen Tinktur befasst hat und überdies mit der Eingabe vom 20. Mai 2020 an die Vorinstanz zu den Argumenten der Beschwerdeführerin umfassend Stellung genommen hat. Wie erwähnt, muss sich die Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, und solange es möglich ist, die Gründe für die Entscheidung der Behörde zu erkennen, wird das Recht auf eine begründete Entscheidung respektiert. Dies ist vorliegend auch hinsichtlich der Zuständigkeit der Fall, zumal die direkte Subsumption unter die gesetzlichen Bestimmungen, welche namentlich die Koordination des Verfahrens vorschreiben, durchaus nachvollziehbar war. Die Beschwerdeführerin war denn auch ohne weiteres in der Lage, die vorinstanzliche Verfügung sachgerecht anzufechten. Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz mit ihrer Begründung den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe, ist daher als unbegründet abzuweisen.

11.

Insgesamt ergibt sich damit, dass die angeordneten Massnamen zu Recht getroffen wurden und der angefochtene Entscheid gerechtfertigt ist. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; der Entscheid der Vorinstanz vom 14. Dezember 2020 ist zu bestätigen.

12.

12.1. Die Verfahrenskosten, die auf CHF 1'500.- festgelegt werden, sind dem Verfahrensausgang entsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz; TarifVJ; SGF 150.12).

12.2. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 137 Abs. 1 VRG).

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

II. Die Gerichtskosten von CHF 1'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

IV. Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG).

Freiburg, 26. Mai 2021/dgr

Die Präsidentin:

Die Gerichtsschreiberin-Praktikantin:

603 2021 26 - Urteil des III. Verwaltungsgerichtshofes des Kantonsgerichts

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