608 2021 17 - Urteil des II. Sozialversicherungsgerichtshofes des Kantonsgerichts

608 2021 17

Urteil vom 24. Februar 2022 II. Sozialversicherungsgerichtshof

Besetzung

Präsident: Johannes Frölicher Richter: Daniela Kiener, Marc Sugnaux Gerichtsschreiber: Mischa Poffet

Parteien

A.________, ** Kläger,**vertreten durch Rechtsanwalt Armin Sahli gegen B.________ AG, Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian

Gegenstand

Leistungen aus der kollektiven Krankentaggeldversicherung nach VVG Klage vom 29. Januar 2021

Sachverhalt

A. A.________, geboren im Jahr 1964, wohnhaft in C.________, war ab dem 14. Oktober 2019 als Monteur für die D.________ Sàrl (nachfolgend: Arbeitgeber) mit Sitz in E.________ (seit 21. September 2020: F.________) tätig. Im Rahmen dieser Anstellung war er bei der B.________ AG (nachfolgend: Versicherung) kollektiv krankentaggeldversichert.

Vom 6. bis 7. Januar 2020 und ab dem 13. Januar 2020 wurde A.________ aufgrund eines Rektumkarzinoms (Darmkrebs) krankheitsbedingt eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit attestiert.

B. Nachdem die Treuhänderin des Arbeitgebers, G.________ der Firma H.________ Sàrl (nachfolgend: Treuhänderin), den Schadenfall mit amtlichem Formular der Versicherung gemeldet hatte, wies die Versicherung den Arbeitgeber mit Schreiben vom 12. März 2020 darauf hin, dass das Ereignis mehr als 7 Tage nach Ablauf der Wartefrist und damit zu spät gemeldet worden sei, und setzte ihm eine Frist, um die Gründe für die verspätete Meldung darzulegen. Mit E-Mail vom 4. April 2020 teilte die Treuhänderin der Versicherung mit, dass sie nicht gewusst habe, dass der Schadenfall innert 7 Tagen der Versicherung gemeldet werden müsse. Sie entschuldigte sich für die verspätete Meldung, die darauf zurückzuführen sei, dass sie seit Januar 2020 überlastet sei.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2020 wandte sich die Tochter von A.________ per E-Mail an die Versicherung und liess dieser diverse Arztzeugnisse zukommen. In der Folge versuchte die Versicherung vergeblich, von der Treuhänderin (Schreiben vom 26. Juni 2020) resp. dem Arbeitgeber (Schreiben vom 10. Juli 2020 und 4. August 2020) Informationen und Unterlagen zum Anstellungsverhältnis von A.________ zu erhalten.

Am 9. September 2020 teilte die Versicherung dem Arbeitgeber unter Verweis auf Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1) mit, dass er seiner Pflicht, den geltend gemachten Versicherungsanspruch zu begründen und die erforderlichen Belege beizubringen, nicht nachgekommen sei, weshalb er den Anspruch auf Versicherungsleistungen verloren habe. Ausserdem sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass A.________ über den 14. Dezember 2019 hinaus beim Arbeitgeber angestellt gewesen sei.

Gleichentags liess die Versicherung auch A.________ ein Schreiben zukommen, in dem sie diesem mitteilte, dass erhebliche Zweifel daran bestünden, dass er über den 14. Dezember 2019 hinaus für den Arbeitgeber tätig gewesen sei. Es liege kein Versicherungsfall vor, weshalb auch kein Anspruch auf Taggeldleistungen bestehe.

Am 9. Oktober 2020 äusserte sich A.________ der Versicherung gegenüber dahingehend, dass er sehr wohl über den 14. Dezember 2019 hinaus für den Arbeitgeber tätig gewesen sei (im Dezember 2019 auf einer Baustelle in Yverdon, ab Januar 2020 auf einer Baustelle in Murten). Auf Verlangen sei ihm im Mai 2020 ein neuer, unbefristeter Arbeitsvertrag ausgestellt worden, welcher erst am 26. September 2020 mit Wirkung per 31. Oktober 2020 aufgelöst worden sei. Vor diesem Hintergrund bestehe offensichtlich ein Anspruch auf Taggeldleistungen. Zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs liess A.________ der Versicherung am 9. und 29. Oktober sowie am 6. November 2020 diverse Unterlagen zukommen.

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2020 sowie 5. und 10. November 2020 hielt die Versicherung an ihrem Standpunkt fest, wonach keine Versicherungsdeckung bestehe.

C. Am 29. Januar 2021 erhob A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Armin Sahli, Klage gegen die Versicherung. Er stellte das Begehren, es sei die Versicherung in Gutheissung der Klage zu verurteilen, ihm für die Dauer vom 1. Februar 2020 bis zum 1. Februar 2021 Taggelder in der Höhe von CHF 55'266.- nebst 5 Prozent Zins seit Klageeinleitung zu bezahlen. Zur Begründung seines Begehrens stellte sich der Kläger auf den Standpunkt, dass er über den 14. Dezember 2019 hinaus für den Arbeitgeber tätig gewesen sei. Das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis sei damit in ein unbefristetes überführt worden. Entsprechend sei ihm auf sein Verlangen im Mai 2020 auch ein neuer, unbefristeter Arbeitsvertrag ausgestellt worden, der erst am 26. September 2020 und mit Wirkung per 31. Oktober 2020 wieder aufgelöst worden sei. Zudem habe er – nach verschiedenen Interventionen seinerseits – auch bis und mit Januar 2020 Lohn erhalten.

In ihrer Klageantwort vom 30. März 2021 beantragt die Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian, die Abweisung der Klage. Im Wesentlichen wird bestritten, dass ein Leistungsanspruch des Klägers bestehe, weil dieser den Nachweis nicht habe erbringen können, über den 14. Dezember 2019 hinaus für den Arbeitgeber tätig gewesen zu sein. Zudem sei der Schadenfall in Verletzung der vertraglichen Obliegenheiten erst mehrere Monate nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gemeldet worden.

Mit Eingabe vom 11. Mai 2021 eröffnete der Kläger dem Arbeitgeber den Streit. Darüber wurde der Arbeitgeber mit Schreiben vom 25. Mai 2021 informiert. Gleichzeitig wurde ihm die Gelegenheit gegeben, sich zur Streitverkündung schriftlich zu äussern, und der Arbeitgeber aufgefordert, dem Gericht die Personalakte des Klägers einzureichen.

Nachdem die dem Arbeitgeber angesetzte Frist unbenutzt verstrichen war, wurde er am 1. Juli 2021 gemahnt. Nach Ablauf der Nachfrist reichte die Treuhänderin mit Eingabe vom 16. Juli 2021 diverse Unterlagen ein. Zur Streitverkündung nahm sie jedoch keine Stellung.

Mit Eingabe vom 16. August 2021 informierte der Kläger das Kantonsgericht dahingehend, dass ihm in der Zwischenzeit mit Wirkung ab 1. Januar 2021 (Ablauf der Wartefrist) eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden sei.

Am 17. September 2021 fand vor der Instruktionsrichterin des II. Sozialversicherungsgerichtshofes des Kantonsgerichts eine Instruktionsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte.

In der Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Der Kläger reichte seine Replik am 22. Oktober 2021 ein, wobei er sein Rechtsbegehren wie folgt abänderte resp. ergänzte:

1. Die B.________ AG sei zu verpflichten, A.________ für die Dauer vom 1. März 2020 bis zum 31. Januar 2021 eine Taggeldzahlung von CHF 50'887.- nebst Zins zu 5 Prozent seit dem 1. Februar 2021 zu bezahlen.

2. Die B.________ AG sei zu verpflichten, A.________ für die Dauer vom 1. Februar 2021 bis zum 30. September 2021 eine Taggeldzahlung von CHF 36’542.- nebst Zins zu 5 Prozent seit dem 15. Oktober 2021 zu bezahlen. Das Nachklagerecht für die Dauer ab dem 16. Oktober 2021 wird vorbehalten.

Die Beklagte hielt in ihrer Duplik vom 31. Dezember 2021 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest.

D. Am 23. Februar 2022 fand die Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht statt.

Anlässlich dieser Verhandlung stellte der Kläger das folgende, zusätzliche Rechtsbegehren:

3. Die B.________ AG sei zu verpflichten, A.________ für die Dauer vom 1. Oktober 2021 bis zum 19. Januar 2022 eine Taggeldzahlung von CHF 16’761.- nebst Zins zu 5 Prozent seit dem 23. Februar 2022 zu bezahlen.

Die Beklagte hielt an ihrem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Klage fest.

E. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1. Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, die nach Art. 1 lit. c der Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (nachfolgend: AB) der Beklagten auf dem VVG basiert und damit unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung fällt (Urteile BGer 4A_409/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 1 und 4A_445/2016 vom 16. Februar 2017 E. 1, je mit Hinweisen; vgl. auch Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [KVAG; SR 832.12]). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (Urteile BGer 4A_220/2016 vom 27. Juli 2016 E. 1 und 4A_286/2016 vom 29. August 2016 E. 1, je mit Hinweisen), womit die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) die massgebliche Verfahrensordnung bildet (Art. 1 lit. a ZPO; BGE 138 III 558 E. 3.2, bestätigt in BGE 141 III 433 E. 2.4).

Das Kantonsgericht, II. Sozialversicherungsgerichtshof, ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (Art. 31 ZPO i.V.m. Art. 46 a VVG und Art. 7 ZPO i.V.m. Art. 53 Abs. 1 des kantonalen Justizgesetzes vom 31. Mai 2010 [JG; SGF 130.1] und Art. 28 Abs. 1 lit. e des Reglements für das Kantonsgericht vom 22. November 2012 betreffend seine Organisation und seine Arbeitsweise [RKG; SGF 131.11]), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4; Urteile BGer 4A_394/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 3; 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.2). Auch die AB bestätigen die Klagemöglichkeit am Arbeitsort des Arbeitnehmers (Art. 20 AB).

1.2. Die Klage ist am 29. Januar 2021 formrichtig durch den rechtsgültig bevollmächtigten Rechtsvertreter des Klägers beim örtlich und sachlich zuständigen Kantonsgericht erhoben worden. Gemäss Art. 87 VVG hat der Kläger ein selbständiges Forderungsrecht gegen die Beklagte. Die Partei- und Prozessfähigkeit des Klägers sowie der Beklagten ist ohne weiteres gegeben.

Auf die Klage ist einzutreten.

2.

2.1. Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 141 III 241 E. 3.1 mit Hinweisen; 139 III 13 E. 3.1.3.1). Diese Grundregeln gelten auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 321 E. 3.1).

Damit hat bei Ansprüchen aus Versicherungsvertrag der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruches zu beweisen. Er trägt nicht nur die Beweislast für den Eintritt des Versicherungsfalls, sondern auch für den Umfang des Anspruches. Entsprechend hat der Anspruchsberechtigte zu beweisen, dass er (weiterhin) Anspruch auf Taggelder hat, was unter anderem voraussetzt, dass er nach wie vor arbeitsunfähig ist. Dagegen kann der Versicherer den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht. Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich Arbeitsunfähigkeit trägt der Anspruchsberechtigte. Diese Beweislastverteilung ändert sich auch nicht dadurch, dass der Versicherer zunächst Taggeldleistungen erbrachte (Urteil BGer 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).

2.2. Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine «Beweisnot» voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteile BGer 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1 und 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.4.1, beide zur Publikation vorgesehen, mit weiteren Hinweisen).

2.3. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Art. 55 Abs. 2 ZPO behält gesetzliche Bestimmungen über die Feststellung des Sachverhaltes und die Beweiserhebung von Amtes wegen ausdrücklich vor, wie sie in Art. 247 Abs. 2 i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung vorgesehen ist. Auf die Tragweite dieser Bestimmung braucht indessen nicht weiter eingegangen zu werden, denn in jedem Fall gilt, dass das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO) (Urteil BGer 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 E. 3.1).

3.

3.1. Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertragsbedingungen richtet (Nebel *in * Basler Kommentar zum VVG, 2001, Art. 100 N. 10 ff.). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.

3.2. Gemäss der zwischen dem Arbeitgeber und der Beklagten abgeschlossenen Versicherungspolice iii ist das gesamte Personal der D.________ Sàrl für 80 Prozent des versicherten Lohnes mit einer maximalen Leistungsdauer von 730 Tagen (Arbeitnehmer) resp. 180 Tagen (AHV-Rentenbezüger) und einer Wartefrist von 7 Tagen versichert (Klageantwortbeilage 1). Versichert sind diejenigen Personen, welche zu dem im Vertrag bezeichneten Personenkreis gehören, zum Arbeitgeber in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis stehen und das 70. Altersjahr noch nicht erreicht haben (Art. 6 Ziff. 1 AB). Der Versicherungsschutz beginnt am Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen, frühestens jedoch an dem im schriftlichen Vertrag aufgeführten Beginn (Art. 7 Ziff. 1 AB). Für die einzelnen versicherten Personen erlischt der Versicherungsschutz für sämtliche für sie versicherten Leistungen u.a. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB).

Die AB sehen verschiedene Obliegenheitsbestimmungen bei Eintritt eines versicherten Ereignisses vor: Gibt ein versichertes Ereignis voraussichtlich Anspruch auf Versicherungsleistungen, so ist unverzüglich ein Arzt beizuziehen und für fachgemässe Behandlung zu sorgen. Die versicherte Person hat den Anordnungen des Arztes und des Chiropraktors Folge zu leisten (Art. 10 Ziff. 1 lit. a AB). Ausserdem hat der Versicherungsnehmer das versicherte Ereignis der Gesellschaft auf dem zur Verfügung gestellten Formular innert Frist (bei einer Wartefrist bis 30 Tagen: innert 7 Tagen nach Ablauf der Wartefrist; bei einer Wartefrist von 31 und mehr Tagen: spätestens bei Ablauf der Wartefrist) zu melden (Art. 10 Ziff. 1 lit. b AB). Zur Begründung des Anspruches hat der Versicherungsnehmer bzw. die versicherte Person die erforderlichen Arztzeugnisse mit Angabe der vollständigen Diagnose beizubringen (Art. 10 Ziff. 1 AB). Werden die vertraglichen Obliegenheiten nicht erfüllt, hat die Gesellschaft das Recht, ihre Leistungen zu verweigern oder zu kürzen. Vorbehalten bleibt der Nachweis einer unverschuldeten Obliegenheitsverletzung (Art. 12 Ziff. 1 AB).

4.

4.1. Unbestritten ist, dass der Kläger und der Arbeitgeber am 14. Oktober 2019 einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. Dieser sah eine befristete Anstellung für die Dauer von 2 Monaten (14. Oktober 2019 bis 14. Dezember 2019) vor. Vereinbart wurde ein Monatslohn von brutto CHF 5'300.- zuzüglich Ferienentschädigung und 13. Monatslohn; dieser sei Ende eines jeden Monats zu bezahlen, spätestens am 5. des Folgemonats. Weiter wurde vereinbart, dass Änderungen und Ergänzungen des Vertrags der Schriftform bedürfen (Klagebeilage 6; Klageantwortbeilage 3).

Unbestritten ist weiter, dass der Lohn für den Zeitraum vom 14. Oktober 2019 bis 14. November 2019 von netto CHF 5'892.- dem Kläger am 14. November 2019 überwiesen wurde (undatierte Lohnabrechnung, Klagebeilage 7; Belastungsanzeige vom 14. November 2019, Klageantwortbeilage 14), der Lohn für den Zeitraum vom 15. November 2019 bis 14. Dezember 2019 von ebenfalls netto CHF 5'892.- am 19. Dezember 2019 (undatierte Lohnabrechnung, Klageantwortbeilage 16; Belastungsanzeige vom 19. Dezember 2019, Klageantwortbeilage 15).

Unbestritten ist schliesslich, dass beim Kläger anlässlich einer Koloskopie vom 6. Januar 2020 ein Rektumkarzinom (Darmtumor) entdeckt wurde (vgl. den Endoskopiebericht, Klagebeilage 9). Diese Diagnose hatte ab dem 13. Januar 2020 eine langanhaltende vollständige Arbeitsunfähigkeit zur Folge (vgl. die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse, Klagebeilagen 10 und 11; Klageantwort S. 4 ad 8 und S. 7 Ziff. 10-11).

4.2. Bestritten ist indessen, ob über den 14. Dezember 2019 hinaus ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Arbeitgeber bestanden hat, die Arbeitsunfähigkeit also zu einem Zeitpunkt eingetreten ist, da der Kläger bei der Beklagten versichert war.

Diesbezüglich bringt der Kläger vor, dass der Arbeitgeber ihn gegen Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses gebeten habe, dieses fortzusetzen. Er sei damit einverstanden und ab Ende Dezember 2019 auf einer Baustelle in Yverdon und ab Januar 2020 auf einer Baustelle in Murten tätig gewesen, womit das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen als unbefristet gelte (vgl. Art. 334 Abs. 2 OR). Der Kläger beruft sich dabei auf einen Arbeitsrapport betreffend den Zeitraum vom 16. Dezember 2019 bis 15. Januar 2020 (Klagebeilage 8), eine Fotoaufnahme vom 9. Dezember 2019 (Klagebeilage 12), einen undatierten unbefristeten Arbeitsvertrag (Klagebeilage 13), zwei Lohnabrechnungen betreffend den Zeitraum vom 15. Dezember 2019 bis 31. Januar 2020 (Klagebeilagen 14-15), zwei Gutschriftsanzeigen vom 3. und 4. September 2019 (Klagebeilage 16) sowie eine Kündigung vom 26. September 2020 (Klagebeilage 17) und beantragt die Einvernahme von mehreren Zeugen.

Die Beklagte wiederum bestreitet das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses über den 14. Dezember 2019 hinaus, weil für die Zeit nach dem 14. Dezember 2019 kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliege resp. der vom Kläger angerufene unbefristete Arbeitsvertrag offensichtlich fingiert sei (vgl. Klageantwortbeilage 10). Auch habe der Kläger für die Zeit vom 15. bis 31. Dezember 2019 sowie für den Monat Januar 2020 keinen resp. erst am 3. und 4. September 2020 Lohn erhalten (vgl. Klageantwortbeilage 11). Entsprechend sei der Ausgleichskasse im Februar 2020 auch kein Lohn des Klägers für die Zeit nach dem 14. Dezember 2019 gemeldet worden (vgl. Klageantwortbeilage 17). Komme hinzu, dass die dem Kläger attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem Arbeitsrapport resp. der Lohnabrechnung des Monats Januar 2020 übereinstimme (vgl. Klagebeilagen 8 und 10-11; Klageantwortbeilage 18).

4.3. Die Parteien stellen diverse Beweisanträge.

Am 12. Januar 2022 hat das Kantonsgericht die Akten der IV-Stelle Freiburg eingeholt. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 23. Februar 2022 wurden sodann der Kläger persönlich befragt und der Arbeitgeber sowie die Treuhänderin als Zeugen einvernommen. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, führen die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die abgenommenen Beweise das Gericht zur Überzeugung, dass der rechtserhebliche Sachverhalt erstellt ist und weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts zu ändern vermögen (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3). Diese Meinung wird auch vom Kläger vertreten, hat er doch nach der Parteibefragung und den Zeugeneinvernahmen vom 23. Februar 2022 erklärt, seine übrigen Beweisanträge zurückzuziehen (Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 18). Auf weitere Beweisabnahmen – wie namentlich die von der Beklagten beantragte Edition der AHV-Abrechnung bei der AHV-Ausgleichskasse, die Einholung eines graphologischen Gutachtens und die Befragung der behandelnden Ärzte als Zeugen – kann unter den gegebenen Umständen verzichtet werden.

Ebenfalls verzichtet werden kann auf die von der Beklagten beantragte Beiladung der BVG-Sammelstiftung J.________, da von dieser Seite keine neuen rechtserheblichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

4.4. Der Kläger und der Arbeitgeber standen ab dem 14. Oktober 2019 in einem Arbeitsverhältnis. Dieses Arbeitsverhältnis wurde ursprünglich für eine befristete Dauer (2 Monate vom 14. Oktober 2019 bis 14. Dezember 2019) eingegangen, in der Folge aber über den 14. Dezember 2019 hinaus weitergeführt. Dies wurde nicht nur vom Kläger sowie vom Arbeitgeber und der Treuhänderin anlässlich der Einvernahmen vom 23. Februar 2022 übereinstimmend bestätigt (Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 3, 8, 10 und 13), sondern davon zeugen auch die Lohnabrechnungen betreffend die zweite Hälfte Dezember 2019 sowie die Monate Januar bis April 2020 (Klagebeilagen 14-15; Klageantwortbeilage 18) und die Überweisungen vom 3. und 4. September 2020 (Klagebeilage 16). So erhielt der Kläger am 3. September 2020 eine Gutschrift der D.________ Sàrl im Betrag von CHF 4'420.55; dieser Betrag entspricht dem Lohn (salaire mensuel 100% vom 1. Januar 2020 bis 12. Januar 2020;* salaire maladie 80%* vom 13. Januar 2020 bis 31. Januar 2020) des Monats Januar 2020 (vgl. Klagebeilage 15). Gleichentags erhielt der Kläger eine weitere Gutschrift der D.________ Sàrl im Betrag von CHF 4'487.65, welcher dem Lohn (* salaire maladie 80%) des Monats Februar 2020 entspricht (vgl. Klageantwortbeilage 18; vgl. auch die Lohnabrechnungen der Monate März und April 2020, die ebenfalls einen Lohn von CHF 4'487.65 ausweisen). Eine dritte Gutschrift der D.________ Sàrl folgte nur einen Tag später, am 4. September 2019, als dem Kläger der Lohn ( salaire mensuel au pro rata 100%*) für die zweite Hälfte Dezember 2019 im Betrag von CHF 3'137.60 überwiesen wurde (vgl. Klagebeilage 14). Dass es sich bei diesen Gutschriften um Lohnnachzahlungen für die zweite Hälfte Dezember 2019 und die Monate Januar und Februar 2020 handelte, wurde vom Arbeitgeber und der Treuhänderin anlässlich der Zeugeneinvernahmen übereinstimmend bestätigt (Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 9, 13 und 14).

Damit ist festzustellen, dass dem Kläger über den 14. Dezember 2019 hinaus ein Lohn ausbezahlt wurde, der dem mit Vertrag vom 14. Oktober 2019 vereinbarten monatlichen Bruttolohn von CHF 5'300.- zuzüglich Ferienentschädigung und 13. Monatslohn entspricht. Da der Lohn das Entgelt für eine Arbeitsleistung darstellt (vgl. Art. 319 Abs. 1 OR), bestehen vorliegend keinerlei Zweifel daran, dass der Kläger über den 14. Dezember 2019 hinaus beim Arbeitgeber angestellt war, das Arbeitsverhältnis mithin nach Ablauf der vereinbarten befristeten Dauer fortgesetzt wurde, womit das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen in ein unbefristetes überführt wurde (vgl. Art. 334 Abs. 2 OR). Dafür spricht auch die Tatsache, dass der Kläger eine Kündigung vom 26. September 2020 ins Recht legen konnte, mit welcher der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Umstrukturierung des Unternehmens per 31. Oktober 2020 kündigte (Klagebeilage 17). Aufgrund der gegebenen Umstände, namentlich der ab dem 13. Januar 2020 attestierten durchgehenden vollen Arbeitsunfähigkeit, kann nämlich ausgeschlossen werden, dass es ab dem 15. Dezember 2019 zu einem (vorübergehenden) Unterbruch der Arbeitstätigkeit gekommen ist, der Kläger in der Folge aber erneut angestellt und per 31. Oktober 2020 wieder entlassen wurde. Gleiches gilt hinsichtlich des zu den Akten gereichten unbefristeten Arbeitsvertrages, der als Arbeitsbeginn den 15. Dezember 2020 nennt (vgl. Klagebeilage 13; Klageantwortbeilage 10). So kann nach Lage der Akten ausgeschlossen werden, dass der Kläger und der Arbeitgeber per 15. Dezember 2020 ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen sind, zumal der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch immer zu 100 Prozent arbeitsunfähig war (vgl. Klagebeilage 10) und ihm erst kurz zuvor (am 26. September 2020) aufgrund einer Umstrukturierung des Unternehmens gekündigt worden war (vgl. Klagebeilage 17). Zudem hat der Kläger den unbefristeten Arbeitsvertrag seinem Schreiben an die Versicherung vom 9. Oktober 2020 beigelegt (vgl. Klagebeilage 19 Beilage 4). Der Vertrag muss also noch vor diesem Zeitpunkt unterzeichnet worden sein. Es liegt somit auf der Hand, dass sich im unbefristeten Arbeitsvertrag, der gemäss Angaben des Klägers erst im Verlauf des Jahres 2020 unterzeichnet worden war (Klage S. 8), ein falsches Datum (Arbeitsbeginn am 15. Dezember 2020 anstatt 15. Dezember 2019) eingeschlichen hat, welches von der Treuhänderin handschriftlich korrigiert wurde (vgl. hierzu auch das Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 9). Bezeichnenderweise reichten beide Parteien ein Exemplar des Vertrags zu den Akten, der die gleiche handschriftliche Korrektur enthält.

Bleibt zu erwähnen, dass die Treuhänderin auf dem Schadenformular meldete, der Kläger sei seit dem 14. Oktober 2019 für den Arbeitgeber tätig und befinde sich in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis (Klageantwortbeilage 4). Ausserdem sei er bei der Pensionskasse des Arbeitgebers versichert, was nicht der Fall wäre, wenn er nur für eine befristete Dauer von 2 Monaten angestellt gewesen wäre (vgl. Art. 1 j Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Bezeichnenderweise wurde dem Kläger während des befristeten Arbeitsverhältnisses kein BVG-Abzug gemacht (vgl. die entsprechenden Lohnabrechnungen, Klagebeilage 7; Klageantwortbeilagen 13 und 16), sondern erst für die Zeit ab dem 15. Dezember 2019 (Klagebeilagen 14-15; Klageantwortbeilagen 18). Die Anmeldung des Klägers bei der BVG-Sammelstiftung J.________ per 15. Dezember 2019 wurde denn auch am 6. Januar 2020 vorgenommen, zu einem Zeitpunkt also, als noch nicht bekannt war, dass der Kläger an einem Rektumkarzinom erkrankt ist.

Damit ist festzustellen, dass keine Zweifel daran bestehen, dass der Kläger über den 14. Dezember 2019 hinaus bei der D.________ Sàrl angestellt war und der zunächst für eine befristete Zeit abgeschlossene Arbeitsvertrag in einen unbefristeten überführt wurde (vgl. Art. 334 Abs. 2 OR), der bis Ende Oktober 2020 andauerte (vgl. die Kündigung; Klagebeilage 17).

4.5. Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Dies bereits deshalb, weil es für den Abschluss eines Arbeitsvertrages keiner besonderen Form, namentlich keiner Schriftform, bedarf (Art. 320 Abs. 1 OR). Die Beklagte kann sich somit nicht darauf berufen, es liege für die Zeit nach dem 14. Dezember 2019 kein schriftlicher Arbeitsvertrag vor (was im Übrigen auch nicht den Tatsachen entspricht; vgl. die vorstehenden Ausführungen unter E. 4.4 und den unbefristeten Arbeitsvertrag, Klagebeilage 13 und Klageantwortbeilage 10). Diesbezüglich ist darauf zu verweisen, dass es durchaus plausibel erscheint, dass die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis zunächst auf einer mündlichen Basis resp. durch konkludentes Verhalten weiterführten und das mündlich Vereinbarte erst im Mai 2020, im Hinblick auf die geltend gemachten Leistungsansprüche gegenüber der Beklagten, in einem (weiteren) schriftlichen Vertrag festhielten. Dagegen ist nichts einzuwenden. Mit anderen Worten kann aus der Tatsache, dass der unbefristete Arbeitsvertrag erst einige Monate nach Arbeitsbeginn ausgefertigt und unterzeichnet wurde, nicht darauf geschlossen werden, dass er unwahre Angaben enthält. Weil für den Arbeitsvertrag keine Schriftform vorgeschrieben ist, kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass der unbefristete Vertrag nicht datiert ist und die Unterschriften des Klägers auf dem befristeten und unbefristeten Vertrag nicht identisch sind, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Immerhin entspricht die Unterschrift des Klägers auf dem unbefristeten Arbeitsvertrag jener auf der Anwaltsvollmacht (vgl. Klageantwortbeilagen 1 und 13). Anlässlich der Hauptverhandlung konnte Rechtsanwalt Armin Sahli bestätigen, dass die Unterschrift auf der Vollmacht vom Kläger stammt (vgl. Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 4).

Dass die Vertragsparteien vereinbarten, dass Änderungen und Ergänzungen des befristeten Arbeitsvertrags der Schriftform bedürfen (Ziff. 5 des Vertrags; Klageantwortbeilage 3), vermag der Beklagten ebenfalls nicht zum Vorteil zu gereichen, ist ein konkludenter Verzicht auf eine vorbehaltene Schriftform möglich und namentlich dann anzunehmen, wenn – wie im vorliegenden Fall – die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Form vorbehaltlos erbracht und entgegengenommen werden (Urteil BGer 4A_223/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

Es wurde bereits erwähnt, dass der Kläger am 6. und 7. Januar 2020 sowie ab dem 13. Januar 2020 zu 100 Prozent arbeitsunfähig war (vgl. zuvor E. 4.1). Dennoch arbeitete er am 7. sowie vom 13. bis 15. Januar 2020 auf der Baustelle in Murten (vgl. den Arbeitsrapport, Klagebeilage 8), was an sich widersprüchlich ist. Allerdings erscheint die Erklärung des Klägers, er sei an diesen Tagen auf der Baustelle erschienen, weil er arbeiten konnte und wollte (Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 6), nachvollziehbar. Kommt hinzu, dass nicht die Diagnose eines Rektumkarzinoms zur Arbeitsunfähigkeit führt, sondern die (Neben)Folgen der Chemotherapie. Der Kläger war also aus gesundheitlicher Sicht durchaus in der Lage, vor und nach seinen Arztbesuchen auf der Baustelle zu erscheinen; auf jeden Fall kann ihm dies nicht vorgehalten werden. Dass der Kläger am 6. und 7. Januar 2020 einen «salaire mensuel 100%» erhielt, obschon er arbeitsunfähig war, und ihm vom 13. bis 15. Januar 2020 ein «* salaire maladie 80%*» ausgerichtet wurde, obschon er arbeitete, vermag der Beklagten auf jeden Fall nicht weiterzuhelfen, kann doch daraus nicht abgeleitet werden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Arbeitgeber nicht über den 14. Dezember 2019 hinaus andauerte. Das Gegenteil ist der Fall.

Schliesslich kann die Beklagte auch aus dem Umstand, dass der Arbeitgeber bei der Ausgleichskasse einen Lohn des Klägers von CHF 12'975.80 meldete, was dem Brutto-Lohn für zwei Monate entspricht (Klageantwortbeilagen 13 und 16-17), nichts zu ihren Gunsten ableiten. So hat der Arbeitgeber der Ausgleichskasse gegenüber angegeben, der Kläger sei in den Monaten November und Dezember 2019 bei ihr beschäftigt gewesen. Dies entspricht jedoch nicht den Tatsachen, war der Kläger doch unbestrittenermassen bereits seit dem 14. Oktober 2019 für den Arbeitgeber tätig. Damit bleibt unklar, ob der Arbeitgeber den Lohn für die Zeit vom 15. bis 31. Dezember 2019 nicht gemeldet hat oder den Lohn für die Zeit vom 14. bis 31. Oktober 2019. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da die Treuhänderin, die diese Meldung machte, zugab, dass hier ein Fehler passiert sei (Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 14). Ausserdem kann aus der Meldung an die Ausgleichskasse nicht geschlossen werden, der ursprünglich bis zum 14. Dezember 2019 abgeschlossene befristete Arbeitsvertrag sei nicht mündlich resp. durch konkludentes Verhalten in einen unbefristeten Vertrag überführt worden.

Bleibt darauf hinzuweisen, dass die Beklagte selber angibt, beim Arbeitgeber interveniert zu haben, damit dieser dem Kläger den Lohn für die Zeit vom 15. November 2019 (recte: 15. Dezember 2019) bis und mit Ende Januar 2020 überweise (Schreiben vom 10. November 2020, Klageantwortbeilage 21; Klageantwort S. 4 ad 10). Wenn sie sich nun auf den Standpunkt stellt, das Arbeitsverhältnis habe am 14. Dezember 2019 geendet, verhält sie sich widersprüchlich, hätte doch diesfalls für eine entsprechende Intervention der Beklagten kein Anlass bestanden.

Zu guter Letzt besteht auch für den Vorhalt der Beklagten, wonach sich der Kläger und der Arbeitgeber abgesprochen und einen (unbefristeten) Arbeitsvertrag fingiert hätten, um so in den Genuss von Versicherungsleistungen zu kommen, kein Raum. Denn wenn dem so wäre, hätten die Vertragsparteien einen (unbefristeten) Arbeitsvertrag unterzeichnet, der zu keinen Beanstandungen Anlass gibt. Ausserdem hätte der Arbeitgeber den dem Kläger zustehenden Lohn vertragsgemäss bis spätestens am 5. des Folgemonats überwiesen und sich namentlich im vorgerichtlichen Verfahren zu seinen Gunsten ausgesprochen. Dies hat er aber nicht getan, sondern vielmehr durch sein passives Verhalten zur Entstehung des vorliegenden Rechtsstreits beigetragen.

4.6. Insgesamt ist festzustellen, dass dem Kläger der ihm obliegende Hauptbeweis gelingt, dass er über den 14. Dezember 2019 hinaus beim Arbeitgeber angestellt war. Damit war er auch zum Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses (13. Januar 2020) im Rahmen der kollektiven Krankentaggeldversicherung bei der Beklagten versichert.

5.

Bleibt zu prüfen, ob die Beklagte zu Recht den Einwand erhebt, das versicherte Ereignis sei ihr zu spät gemeldet und damit die Anzeigepflicht verletzt worden.

5.1. Gemäss Art. 38 VVG muss der Anspruchsberechtigte, sobald er vom befürchteten Ereignis und seinem Anspruch aus der Versicherung Kenntnis erlangt, den Versicherer benachrichtigen. Der Vertrag kann verfügen, dass die Anzeige schriftlich erstattet werden muss (Abs. 1). Hat der Anspruchsberechtigte die Anzeigepflicht schuldhafterweise verletzt, so ist der Versicherer befugt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemindert haben würde (Abs. 2). Der Versicherer ist an den Vertrag nicht gebunden, wenn der Anspruchsberechtigte die unverzügliche Anzeige in der Absicht unterlassen hat, den Versicherer an der rechtzeitigen Feststellung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, zu hindern (Abs. 3).

Entschuldigungsgründe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 VVG sind objektive, vom Anzeigepflichtigen nicht zu vertretende Hindernisse; aber auch Krankheit, Verhaftung, die Veranlassung durch den Versicherer oder seinen Agenten, die Anzeige nicht unverzüglich zu erstatten sowie mangelnde Kenntnis vom Schadenfall oder Versicherungsanspruch können einen Entschuldigungsgrund bilden. In der Kollektivversicherung, wo der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer fungiert, ist der Arbeitnehmer Anspruchsberechtigter und damit Anzeigepflichtiger. Der Versicherungsnehmer kann aber für den versicherten Arbeitnehmer gültig die Anzeige erstatten. Orientiert letzterer den Arbeitgeber über den Versicherungsfall und dieser versäumt die Anzeige an den Versicherer, lässt sich das Fehlverhalten des Versicherungsnehmers dem Anspruchsberechtigten nicht anrechnen. Unter diesen Umständen ist es als entschuldbar zu werten, dass der Anspruchsberechtigte fälschlicherweise darauf vertraut hat, sein Arbeitgeber werde als Versicherungsnehmer diese Pflicht übernehmen und die Anzeige an den Versicherer weiterleiten. Keine Rolle spielt dabei, ob der Versicherungsvertrag dem Arbeitgeber selbst eine Anzeigepflicht auferlegt (Nef in Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, Art. 38 N. 18 f.). Lässt der Versicherungsnehmer Obliegenheiten durch Dritte erfüllen, muss er sich das Verhalten der Hilfsperson als eigenes zurechnen lassen und trägt die rechtlichen Folgen, es sei denn, er vermöge nachzuweisen, dass man ihm kein Verschulden vorwerfen könnte, wenn er selbst so gehandelt hätte wie die Hilfsperson (Nef, Art. 45 N. 17).

Die Ermächtigung des Gesetzgebers, bei einer nicht entschuldbaren Verletzung der Anzeigepflicht die Entschädigung zu kürzen, enthält indessen zwei Einschränkungen. Er gesteht dem Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu. Dieses ist zudem an die Voraussetzung geknüpft, dass die Versicherungsleistung bei rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre. Das Unterlassen der Anzeige muss sich daher auf den Umfang der Leistungspflicht ausgewirkt haben. Diesen Kausalzusammenhang aufzuzeigen ist Sache des Versicherers, welchem auch die Beweispflicht für die Anzeigepflichtverletzung obliegt (Nef, Art. 38 N. 16 f.).

5.2. Art. 38 VVG enthält dispositives Recht. Die Schadenanzeigepflicht kann daher bezüglich Inhalt und Rechtsfolgen schuldhafter Anzeigepflichtverletzungen verschärft oder gemildert werden, wobei die unverschuldete Verletzung der Anzeigepflicht immer ohne nachteilige Rechtsfolgen bleibt (vgl. die zwingende Vorschrift von Art. 45 Abs. 1 i.V.m. Art. 98 Abs. 1 VVG; Nef, Art. 38 N. 15). Mithin dürfen Versicherungsverträge beispielsweise Verwirkungsklauseln enthalten, nach deren Massgabe bei unbenutztem Ablauf der Anzeigefrist der Anspruch auf die Versicherungsleistung erlischt (Nef, Art. 38 N. 17 mit Verweis auf die Rechtsprechung). Auch kann vereinbart werden, dass die Rechtsnachteile auch dann eintreten, wenn sich eine Obliegenheitsverletzung nicht auf den Schaden ausgewirkt hat (Urteil BGer 4A_349/2010 vom 29. September 2010 E. 4.2 mit Hinweisen auf die Literatur). Dies gilt grundsätzlich auch, wenn sich der Vertrag bezüglich der Kausalitätsfrage ausschweigt. In denjenigen Fällen aber, in denen das VVG die Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Schaden explizit zur Voraussetzung für Vertragssanktionen macht, wie bei der Anzeige im Schadenfall gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG, steht der versicherten Person die Einrede der mangelnden Kausalität offen, wenn sich der Vertrag nicht zur Kausalitätsfrage äussert (Nef, Art. 45 N. 16; Urteil BGer 4A_490/2019 vom 26. Mai 2020 E. 5.9.1). Wird die Anzeige an den Versicherer als Obliegenheit im Sinne von Art. 29 VVG verstanden – wie von der Lehre teilweise vertreten – und ist ihr der Versicherungsnehmer nicht nachgekommen, könnte sich der Versicherer auch bei Geltung einer vertraglichen Verwirkungsklausel stets nur auf diesen Umstand berufen bzw. seine Leistungspflicht verweigern, wenn das Unterlassen der Anzeige unter Würdigung der gesamten Umstände Einfluss auf den Umfang der Leistungspflicht hatte (Keller/Leuthardt/Villard in Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, 2012, Art. 38 ad N. 16 f.; vgl. auch die Urteile des Kantonsgerichts St. Gallen BZ.2008.30 vom 21. Oktober 2008 E. 6 und des Sozialversicherungsgericht Zürich KK.2018.00014 vom 25. März 2020 E. 1.6).

5.3. Gemäss Art. 10 Ziff. 1 lit. b AB hat der Versicherungsnehmer, wenn ein versichertes Ereignis voraussichtlich Anspruch auf Versicherungsleistungen gibt, dies der Gesellschaft auf dem zur Verfügung gestellten Formular innert 7 Tagen nach Ablauf der Wartefrist (bei einer Wartefrist bis 30 Tage) resp. spätestens bei Ablauf der Wartefrist (bei einer Wartefrist von 31 und mehr Tagen) zu melden. Wenn diese vertragliche Obliegenheit nicht erfüllt wird, hat die Gesellschaft gemäss Art. 12 Ziff. 1 AB das Recht, ihre Leistungen zu verweigern oder zu kürzen. Vorbehalten bleibt der Nachweis einer unverschuldeten Obliegenheitsverletzung.

Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger seit dem 13. Januar 2020 anhaltend arbeitsunfähig war. Vertraglich wurde eine Wartefrist von 7 Tagen vereinbart (vgl. die Versicherungspolice iii, Klageantwortbeilage 1), weshalb die Meldung an die Beklagte innert 7 Tagen nach Ablauf der Wartefrist, mithin bis zum 27. Januar 2020, hätte erfolgen müssen. Das versicherte Ereignis wurde aber unbestrittenermassen erst verspätet gemeldet.

Entschuldigungsgründe werden vom Kläger keine geltend gemacht und ergeben sich auch nicht ohne Weiteres aus den Akten. Namentlich bleibt unklar, wann der Kläger den Arbeitgeber über seine Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis setzte. Der Kläger kann sich an das genaue Datum nicht erinnern (Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 3). Der Arbeitgeber resp. die Treuhänderin wiederum können sich nicht auf die Unkenntnis des genauen Inhaltes der Kollektivtaggeldversicherung resp. die Unkenntnis der Anzeigepflicht und die Arbeitsüberlastung berufen (vgl. Klageantwortbeilage 6), da nur vom Anzeigepflichtigen nicht zu vertretende Hindernisse entschuldbar sind.

Ob vorliegend eine entschuldbare oder verschuldete Versäumnis der Anzeigepflicht vorliegt, kann letztendlich aber offengelassen werden, erweist sich doch eine Kürzung oder Verweigerung der Versicherungsleistungen vorliegend aus einem anderen Grund als unzulässig. Begreift man nämlich die hier zu beurteilende Anzeigepflicht als Obliegenheit im Sinne von Art. 29 VVG, also als eine solche, die eine Verkleinerung des Schadens bzw. die Verhinderung einer Gefahrserhöhung bezweckt, so kann sich der Versicherer nicht auf eine Verwirkungsklausel berufen, wenn die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses und auf den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung gehabt hat (Art. 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 98 VVG). Dies gilt umso mehr, als sich die Verwirkungsklausel in Art. 12 Ziff. 1 AB nicht zur Kausalitätsfrage äussert, so dass dem Kläger die Einrede der mangelnden Kausalität offensteht. Bei einer Verspätung der Anzeige um eineinhalb Monate ist – zumindest beim vorliegenden Krankheitsbild – das berechtigte Interesse der Versicherung, welche die näheren Umstände des Falles sofort abklären will, um möglichst schnell festzustellen, ob der Versicherte grundsätzlich berechtigte oder unberechtigte Ansprüche stellt, nicht tangiert (Nef, Art. 38 N. 1). Der Kläger hat mit dieser Verspätung die zeitnahe Schadensermittlung durch die Beklagte nicht erschwert und den Umfang der Leistungspflicht der Versicherung auch nicht beeinflusst. Es handelt sich mithin um eine folgenlose Obliegenheitsverletzung, welche ausser Acht zu lassen ist (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil KK.2018.00014 vom 25. März 2020 des Sozialversicherungsgerichts Zürich, welches ebenfalls die B.________ AG betrifft).

Eine Kürzung der Leistungen infolge verspäteter Anzeige erweist sich damit im vorliegenden Fall nicht als rechtens.

6.

6.1. Der Kläger erzielte einen Monatslohn (CHF 5'300.-) inkl. Ferienentschädigung und 13. Monatslohn. Gemäss Versicherungspolice iii (Klageantwortbeilage 1) ist der Kläger bei der Beklagten für 80 Prozent des versicherten Lohnes versichert, was ein Taggeld von CHF 151.- (CHF 5'300.- x 13 Monate x 80% ./. 365 Tage) ergibt.

Vereinbart wurde eine maximale Leistungsdauer von 730 Tagen und eine Wartefrist von 7 Tagen (Klageantwortbeilage 1). Bei Eintritt des versicherten Ereignisses am 13. Januar 2020 ist das Taggeld damit ab dem 20. Januar 2020 bis längstens 19. Januar 2022 geschuldet.

6.2. Der Kläger hat Arztzeugnisse zu den Akten gereicht, die eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit vom 13. Januar 2020 bis zum 31. Januar 2021 ausweisen. In seiner Replik vom 22. Oktober 2021 macht der Kläger geltend, dass er nach wie vor zu 100 Prozent arbeitsunfähig sei (Replik S. 8 ad. 15, 16 ad. 18 und 24 ad. 37.5) und beruft auf den Umstand, dass ihm mit Wirkung ab 1. Januar 2021 (Ablauf der Wartefrist) eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen worden sei (Verfügung der IV-Stelle Freiburg, Klagebeilage 28).

Dass der Kläger nach wie vor gesundheitliche Probleme hat, die auf das Rektumkarzinom zurückzuführen sind, wird ihm von seinem Hausarzt, Dr. med. K.________, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, bestätigt. Nach Ansicht des Hausarztes bestehe kein Potenzial (auch nur teilweise) für die berufliche Wiedereingliederung im ersten Arbeitsmarkt (vgl. den Bericht vom 15. November 2021, IV-Akten S. 640-644). Auch der behandelnde Onkologe, Dr. med. L.________, attestierte dem Kläger am 23. November 2021 eine 100-prozentige Arbeitsunfähigkeit vom 14. Januar 2020 bis auf weiteres (IV-Akten S. 645).

Dass der Kläger ab dem 13. Januar 2020 bis mindestens 19. Januar 2022 zu 100 Prozent arbeitsunfähig war, wird von der Beklagten nicht bestritten.

Damit ist festzustellen, dass der Kläger auch den ihm obliegenden Hauptbeweis zu erbringen vermag, dass er vom 13. Januar 2020 bis mindestens 19. Januar 2022 zu 100 Prozent arbeitsunfähig war.

6.3. Der Kläger stellt das Begehren, es sei ihm für die Dauer vom 1. März 2020 bis zum 31. Januar 2021 eine Taggeldzahlung von CHF 50'887.- (entspricht 337 Taggeldern à CHF 151.-), für die Dauer vom 1. Februar 2021 bis zum 30. September 2021 eine Taggeldzahlung von CHF 36’542.- (entspricht 242 Taggeldern à CHF 151.-) und für die Dauer vom 1. Oktober 2021 bis zum 19. Januar 2022 eine Taggeldzahlung von CHF 16’761.- (entspricht 111 Taggeldern à CHF 151.-) zu bezahlen (Protokoll der Verhandlung vom 23. Februar 2022, S. 2; vgl. auch Replik vom 22. Oktober 2021, S. 2). Der Streitwert beläuft sich damit auf insgesamt CHF 104'190.-.

Die Berechnung der Taggelder wird von den Beklagten nicht bestritten (Duplik S. 7 ad ad 15).

Da der vom Kläger zu erbringende Hauptbeweis für den Eintritt des Versicherungsfalls und auch den Umfang des Anspruches erbracht wurde, ist die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Dauer vom 1. März 2020 bis zum 31. Januar 2021 eine Taggeldzahlung von CHF 50'887.-, für die Dauer vom 1. Februar 2021 bis zum 30. September 2021 eine Taggeldzahlung von CHF 36’542.- und für die Dauer vom 1. Oktober 2021 bis zum 19. Januar 2022 eine Taggeldzahlung von CHF 16’761.- zu bezahlen.

6.4. Der Kläger macht die Ausrichtung von Verzugszinsen ab Fälligkeit geltend.

Den AB sind keine Bestimmungen über den Verzugszins in Bezug auf Leistungen der Beklagten zu entnehmen. Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) finden auf den Versicherungsvertrag die Bestimmungen über das OR Anwendung, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. Art. 104 Abs. 1 OR sieht vor, dass der Schuldner, welcher mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, einen Verzugszins zu 5 Prozent für das Jahr zu bezahlen hat. Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Forderung sowie die Mahnung durch den Gläubiger voraus. Lehnt der Versicherer zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef, Art. 41 N. 20).

Vorliegend haben die Parteien keinen bestimmten Zeitpunkt für die Erfüllung der geschuldeten Krankentaggeldleistungen vereinbart. Da die Beklagte ihre Leistungspflicht zu Unrecht ablehnte, treten Fälligkeit und Verzug der Leistungen sofort ein. Folglich ist ein Verzugszins zu 5 Prozent wie folgt zu bezahlen:

auf dem Betrag von CHF 50'887.- ab dem 1. Februar 2021 (wie beantragt),

auf dem Betrag von CHF 36'542.- ab dem 22. Oktober 2021 (Datum der Postaufgabe der Replik) und

auf dem Betrag von CHF 16'761.- ab dem 23. Februar 2022 (wie beantragt).

7.

7.1. Das vorliegende Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).

7.2. Die Prozesskosten, worunter auch die Kosten einer berufsmässigen Vertretung fallen (Art. 95 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO), werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Der Tarif wird nach dem kantonalen Justizreglement vom 30. November 2010 (JR; SGF 130.11) festgelegt. Gemäss Art. 65 JR wird das als Parteientschädigung geschuldete Honorar aufgrund eines Stundentarifs von CHF 250.- festgesetzt, welcher im vorliegenden Fall (Streitwert insgesamt CHF 104'190.-) nach Art. 66 Abs. 2 lit. a JR gemäss Abstufung in Anhang 2 um 37,32 Prozent auf CHF 343.- erhöht wird. Korrespondenz und Telefongespräche, die zur Führung des Prozesses notwendig waren und den Rahmen einer einfachen Aktenverwaltung nicht überschreiten, insbesondere Übermittlungsschreiben, Gesuche um Fristerstreckung oder um Verschiebung einer Verhandlung, geben einzig Anspruch auf ein Pauschalhonorar von höchstens CHF 500.- (Art. 67 Abs. 1 JR). Die Kosten für Kopien, Portos und Telefonate werden pauschal auf 5 Prozent der Grundentschädigung ohne Zuschlag festgelegt (Art. 68 Abs. 2 JR). Die Reiseentschädigungen umfassen sämtliche Kosten (Transport, Mahlzeiten usw.) sowie die aufgewendete Zeit; sie werden nach den Art. 76 ff. JR festgesetzt (Art. 68 Abs. 3 JR). Im Übrigen werden die zur Führung des Prozesses notwendigen Auslagen zum Selbstkostenpreis verrechnet (Art. 68 Abs. 1 JR).

Gestützt auf die am 23. Februar 2022 eingereichte Honorarnote von Rechtsanwalt Armin Sahli macht der Kläger einen Aufwand für seine anwaltliche Vertretung im vorliegenden Klageverfahren von insgesamt CHF 20'751.65 geltend. Der geltend gemachte Aufwand (53,50 Stunden) ist angesichts der sich stellenden Rechtsfragen, des zweifachen Schriftenwechsels sowie zwei Gerichtsverhandlungen nicht zu beanstanden. Damit beläuft sich das geschuldete Honorar auf CHF 18'350.50 (53.50 Stunden à CHF 343.-), zuzüglich Auslagen von CHF 668.75 (5 Prozent von 53,50 Stunden à CHF 250.-) und einer Mehrwertsteuer von CHF 1'464.50 (7,7 Prozent von CHF 19’019.25), ausmachend insgesamt CHF 20'483.75. Diese Parteikosten sind dem Kläger von der unterliegenden Beklagten zu ersetzen.

(Dispositiv auf der folgenden Seite)

Der Hof erkennt:

I. Die Klage wird gutgeheissen. Die B.________ AG wird verpflichtet, A.________ die folgenden Beträge zu bezahlen.

• CHF 50'887.- zuzüglich Zins zu 5 Prozent seit dem 1. Februar 2021;

• CHF 36'542.- zuzüglich Zins zu 5 Prozent seit dem 22. Oktober 2021;

• CHF 16'761.- zuzüglich Zins zu 5 Prozent seit dem 23. Februar 2022.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. A.________ wird zu Lasten der B.________ AG eine Parteientschädigung für Honorar und Auslagen des Rechtsvertreters von insgesamt CHF 20'483.75 (davon Mehrwertsteuer zu 7,7 Prozent von CHF 1'464.50) zugesprochen.

IV. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72-77 und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 24. Februar 2022/dki

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: