Praxis Kantonsgericht

cc) Im Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft M. wird in Ziffer 42 auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen, soweit das Regle- ment keine abweichenden Bestimmungen enthält. Gemäss Ziffer 24 lit. f ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft befugt, dem Verwalter eine Ermäch- tigung zur Führung von Prozessen einzuräumen. In Ziffer 32 schliesslich wird ausgeführt, dass zur Vertretung der Stockwerkeigentümer im Zivilpro- zess der Verwalter der Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung bedarf. Dem Verwalter kann im Verfahren auf Erlass einer vorsorglichen Verfügung die Ermächtigung auch nachträglich erteilt werden. Auf Ausnah- men bei summarischen Verfahren wird in dieser Bestimmung nicht einge- gangen. Es wird lediglich vom Zivilprozess gesprochen, wie er bereits in Art. 712t Abs. 2 ZGB einer Zustimmung bedarf. Dass auch in summarischen Verfahren ausdrücklich eine Zustimmung der Versammlung erforderlich ist, wird jedoch nirgends explizit erwähnt. Vielmehr ist aus dem Reglement kein klarer Wille ersichtlich, wonach die dispositive gesetzliche Ordnung in die- ser Hinsicht abgeändert werden sollte. Folglich ist davon auszugehen, dass der Verwalter im summarischen Verfahren entsprechend der gesetzlichen Regelung keiner Zustimmung durch die Stockwerkeigentümerversammlung bedarf. Damit ist der Verwalter im vorliegenden summarischen Amtsbe- fehlsverfahren (vgl.Art. 137 Ziff. 14 in Verbindung mit Art. 145 ff. ZPO) auch ohne Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung zur Beschwerde- führung legitimiert. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

PZ 01 60Urteil vom 14. Mai 2001

**39 –**Baueinsprache (Art. 94 EGzZGB, Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO, Art. 152 ZPO).

• Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahrennach Art.152 ZPOgrundsätzlich möglich(Erw. 2.a).Dem Kantonsgerichtspräsidenten kommt im Beschwerdever- fahrendie volleKognition zu(Erw. 2.c).

• **Das privatrechtlicheEinspracheverfahren wirdim Kanton Graubünden in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfah-ren durchgeführt(Erw. 3.a).Ein Anspruchauf Besitzesschutz kann auch bei negativenGrunddienstbarkeiten wie Bau- verbotenoder Baubeschränkungen****bestehen (Erw.**3.b –c).

• Der bundesrechtlicheBesitzesschutz verlangtnach einem abschliessendenVerfahren. DieserGrundsatz giltauch für dessen Durchsetzung im bündnerischen Amtsbefehlsver-fahren. Essind daheralle erheblichenBeweise zuzulassen(Erw. 4.a–b).

**– VomAnsprecher istvoller Beweiszu erbringen.Nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche können durchgesetzt werden. Der Nachweis des Inhaltseiner Dienstbarkeit musssich abernicht schonaus demWort- lautergeben. Esreicht aus,wenn erdurch Auslegungund Enstehungsgeschichte gewonnenwerden kann(Erw. 4.c). Fehlender Nachweis des Rechtsbesitzes an einerGrund- dienstbarkeitim konkreten****Fall (Erw.**5 –6).

Erwägungen:

1. Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtli- chen Bauvorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit der Bauaus- schreibung beim Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den Vorschriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener Entscheid kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde an den Kan- tonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. Die C. AG hat ihre Be- schwerde frist- und formgerecht eingereicht. Darauf ist einzutreten.

2. Beide Parteien haben im Beschwerdeverfahren vor dem Kantons- gerichtspräsidenten Urkunden eingereicht. Es stellt sich vorab die Frage, ob dies im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl überhaupt zulässig ist.

1. Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr findet sich hiezu keine Regelung. Ebensowenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsgerichtspräsidenten aber mög- lich, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, ist nicht einzusehen, wes- halb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz be- stehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwer- deverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein.

2. Soweit ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist, ob im Beschwer- deverfahren auch Beweise über neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden. Die im Beschwerdever- fahren eingereichten Urkunden beziehen sich auf bereits vor der Vorinstanz vorgebrachte Behauptungen. Damit ist deren Einlage fraglos zulässig. Nur

am Rande sei daher erwähnt, dass umstritten ist, ob im summarischen Ver- fahren der Richter seine Erhebungen auch auf Tatsachen ausdehnen darf, die von den Litiganten gar nicht releviert wurden (zustimmend: Guyan, Verhandlungsmaxime und Offizialmaxime im Bündnerischen Zivilprozess, Diss., Winterthur 1966, S. 85; ablehnend: Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischen Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss., Zürich 1977, S. 100 f.).

1. Offen gelassen wird in Art. 152 ZPO schliesslich, ob dem Kantons- gerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechts- mittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das Letztere schliessen. Die Mög- lichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermes- sens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsge- richtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in recht- licher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz ge- bunden. 3.a) Die Beschwerdeführerin hat bei der Gemeinde S. ein Baugesuch

eingereicht. Dementsprechend stand den Beschwerdegegnern die Möglich- keit der Baueinsprache nach Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO zu, worin sie die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvor- schriften geltend machen konnten. Zivilrechtliche Bauvorschriften umfas- sen vorab nachbarrechtliche und vertragliche Baubeschränkungen. Weil deren Verletzung in der Regel eine Besitzesstörung darstellt, wird das pri- vatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegensatz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend geregeltes Verfahren geschaffen haben, in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchgeführt (Rehli, a. a. O.,

S. 50). Der Einsprecher hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuwei- sen, dass er sich – sei es gerichtlich oder aussergerichtlich – sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt hat (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss dabei fraglos auch diejenige Bean- standung gelten, die innert der Einsprachefrist von Art. 94 EGzZGB erfolgt (Rehli, a. a. O., S. 52).

1. Nebst den nachbarrechtlichen Vorschriften des ZGB und des EGzZGB können im Verfahren der zivilrechtlichen Baueinsprache auch ver-

tragliche Baubeschränkungen durchgesetzt werden. In Betracht fallen ins- besondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, aber auch sonst bloss obligatorische Vereinbarungen mit dem Inhalt von Baubeschränkungen. Unter den Dienstbarkeiten steht vorwiegend die Ver- letzungen negativer Dienstbarkeiten – etwa eines Bauverbotes oder einer Baubeschränkung – im Vordergrund. Es fragt sich aber, ob die Verletzung negativer Dienstbarkeiten überhaupt Gegenstand eines Besitzesschutzver- fahrens sein kann.

1. Nach Art. 919 Abs. 1 ZGB ist der Besitzer einer Sache, wer die tatsächliche Herrschaft über diese hat. Dem Sachbesitz wird bei Grund- dienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt (Art. 919 Abs. 2 ZGB). Ist ein Grundstück mit einer negativen Grunddienst- barkeit belastet, hat der Eigentümer Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein Grundstück frei von dieser Last wäre (Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, IV. Band, Das Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich 1980, N. 4 zu Art. 730 ZGB). Mit anderen Worten enthält eine negative Dienstbarkeit für den Ei- gentümer des belasteten Grundstückes immer ein Verbot für die Ausübung von Eigentumsrechten. Eine Handlung des Dienstbarkeitsberechtigten ist nicht erforderlich. Damit kann eine negative Grunddienstbarkeit gar nicht tatsächlich ausgeübt werden. Folglich wäre, würde der Text von Art. 919 Abs. 2 ZGB wörtlich ausgelegt, an negativen Grunddienstbarkeiten kein Rechtsbesitz und als Folge davon kein Besitzesschutz möglich. Bei nega- tiven Grunddienstbarkeiten entspricht daher der Rechtsbesitz nicht der tat- sächlichen Ausübung des Rechts, sondern dem tatsächlichen Innehaben ei- ner mit der durch die Dienstbarkeit vermittelten Berechtigung verbundenen Position, an die das Gesetz wie beim Sachbesitz bestimmte Regeln knüpft (Stark, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, 3. Ab- teilung, 1. Teilband, Art. 919 – 941 ZGB, 2. Aufl., Bern 1984, N. 80 zu Art. 919 ZGB; Liver, a. a. O., N. 130 f. zu Art. 737 ZGB; Portmann, Der Besitzesschutz des Schweizerischen Zivilgesetzbuches mit Kurzdarstellung des Besitzes- schutzverfahrens nach der Zivilprozessordnung des Kantons Luzern, Diss., Entlebuch 1997, S. 17; Rey, Berner Kommentar zum Schweizerischen Pri- vatrecht, Bd. IV, 2. Abteilung, 1. Teilband, Die Grunddienstbarkeiten, Syste- matischer Teil und Kommentar zu Art. 730 und 731 ZGB, 2. Aufl., Bern 1981, N. 124 zum Syst. Teil). Folglich kann auch ein Rechtsbesitz an einer negati-

ven Grunddienstbarkeit bestehen. Eine Verletzung eines Bauverbots oder einer Baubeschränkung unterliegt daher ebenfalls den Regeln des Besitzes- schutzes. Sie kann im Baueinspracheverfahren gerügt werden.

4.a) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen materiellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO; Rehli,

a. a. O., S. 59). Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht

überlassen. Dieses kann den ordentlichen Prozessweg vorsehen, aber auch wie die Mehrzahl der Kantone ein summarisches Verfahren (Stark, a. a. O.,

N. 106 zu Vorbemerkungen zu Art. 926 – 929 ZGB). Der bündnerische Zivil- prozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, a. a. O., S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben. Als Beweismittel sind etwa Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das ordentli- che Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 138 Ziff. 4 ZPO).

1. Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismit- telbeschränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Partei zu Folge hat, müsste an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Der bundesrechtliche Besitzesschutz verlangt nämlich nach einem abschliessen- den Verfahren (vgl. BGE 104 II 221; Stark, a. a. O., N. 106 zu Vorbemer- kungen zu Art. 926 –929 ZGB; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts,

4. Aufl., Bern 1984, S. 270). Das Besitzesschutzverfahren ist keineswegs nur ein Mittel des einstweiligen Rechtsschutzes. Da im bündnerischen Recht aber ausschliesslich das Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche Verfahren nach dem rechtskräftigen Erlass ei- nes Amtsbefehls nicht erfolgt, mit anderen Worten mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid ergeht, sind im Besitzesschutz- verfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). Das Verfahren büsst damit den Charakter eines reinen summarischen Ver- fahrens ein (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 589). Der Befehlsrichter ist folglich entgegen der sinngemäss von der Beschwerdeführerin geäusserten Auffassung auch nicht von der Beurteilung umfangreicher und komplizierter Fälle befreit. Daran kann auch nichts än- dern, dass ein Amtsbefehl nicht mit Berufung an das Bundesgericht weiter- gezogen werden kann, weil er insoweit vorläufigen Charakter hat, als er durch ein im ordentlichen Verfahren aus dem Recht ergehendes Urteil auf- gehoben werden kann (vgl. BGE 113 II 243 ff. mit weiteren Hinweisen).

1. In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im Bauein- spracheverfahren ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung pri- vatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzu- weisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit auch

im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (Rehli, a. a. O., S. 96). Solche liegen etwa dann vor, wenn eine im Rahmen bewährter Lehre und Recht- sprechung sich bewegende Auslegung den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechtsbegriffs deutlich ergibt und es unzweifelhaft erscheint, dass sich die betreffende Tatsache verwirklicht hat (vgl.Vogel, Grundriss des Zivilprozess- rechts, 6. Aufl., Bern 1999, N. 20 zu Kap. 13). Bei einer Dienstbarkeit brau- chen sich die Ansprüche nicht schon aus deren Wortlaut zu ergeben. Es reicht aus, wenn sie erst durch Auslegung nach bewährter Lehre und Über- lieferung gewonnen werden können (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommen- tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2 zu § 226 ZPO ZH). Wenn der Einsprecher seinen Besitz indessen auch durch Ausle- gung nicht restlos eindeutig belegen kann, ist er abzuweisen. Er hat sich als- dann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rehli, a. a. O., S. 96). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis dartun (vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss., Bern 1987, S. 104).

5.a) Die Beschwerdegegner machten vor der Vorinstanz geltend, zu

Gunsten ihrer Parzelle Nr. 1073 und zu Lasten der Parzelle Nr. 1293 bestehe eine Grunddienstbarkeit im Sinne eines Bauverbotes. Danach sei die Brut- togeschossfläche der auf Parzelle Nr. 1293 zu erstellenden Bauten auf 978 m2 beschränkt und dürften die neuen Bauten ausschliesslich in Form der bereits auf Parzelle Nr. 1073 bestehenden zwei Gebäudekomplexe er- stellt werden. Die Beschwerdeführerin entgegnete, die Grunddienstbar- keit sehe einzig eine Baubeschränkung auf eine Bruttogeschossfläche von 978 m2 vor.

1. Nach Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Belastete nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist der Eintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rah- men des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Er- werbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unan- gefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Mit anderen Worten ist der Sinn aller Äusserungen über den Inhalt einer Dienstbarkeit durch Auslegung zu ermitteln. Art. 738 ZGB bestimmt als be- sondere Auslegungsnorm lediglich die Reihenfolge der für die Auslegung der eingetragenen Grunddienstbarkeiten massgeblichen Kriterien (Petit- pierre, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivil- gesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1– 61 SchlT ZGB, Basel 1998, N. 1 zu Art. 738 ZGB). Weil eine Dienstbarkeit das Eigentum nur gerade soweit be- schränkt, als ihre ungehinderte Ausübung es verlangt, hat die Auslegung zur Bestimmung ihres Inhaltes und Umfanges mit restriktiver Behutsamkeit zu

erfolgen (Liver, a. a. O., N. 14 zu Art. 738 ZGB). Daraus darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass nur eine Auslegung nach dem Wortlaut zuläs- sig wäre. Es gilt vielmehr, den Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu erken- nen und auf die Zweckvorstellungen abzustellen, welche für die Willensbil- dung der Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses unter den damaligen Umständen entscheidend waren (Liver, a. a. O., N. 16 zu Art. 738 ZGB). Es musste vorliegend im Einspracheverfahren von den Beschwerde- gegnern folglich nachgewiesen werden, dass der Inhalt der Dienstbarkeit klar ersichtlich ist und es unzweifelhaft erscheint, dass sie diese Position im Sinne eines Rechtsbesitzes auch ausübten.

1. Die gemäss Abtretungsvertrag als Baubeschränkung im Grund- buch zu Gunsten der Parzelle Nr. 1073 und zu Lasten der Parzelle Nr. 1293 eingetragene Grunddienstbarkeit lautet wie folgt: *«Diegemäss MutationNr. 298verbleibende ParzelleNr. 1073und die neue ParzelleNr. 1293 dürfen nur mit je 978m 2BGF überbaut werden, ent- sprechend der bereits bestehenden Überbauung auf der verbleibenden Par-zelle Nr.*1073.»

Aus dem Wortlaut ergibt sich unbestrittenermassen, dass die Brutto- geschossfläche auf der Parzelle Nr. 1293 auf diejenige der Parzelle Nr. 1073 von 978 m2 beschränkt ist. Dass diese Vorgabe von der Beschwerdeführerin mit der projektierten Baute eingehalten wurde, steht ausser Frage. Ein wei- tergehender Inhalt der Baubeschränkung hinsichtlich der Gestaltung, der Form oder des Ausmasses des Gebäudes kann aus der Formulierung in- dessen entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht eindeutig entnommen werden. Wohl lässt der Wortlaut bezüglich des zweiten Halbsat- zes verschiedene Interpretationen zu. So fragt es sich in der Tat, ob bei einer Beschränkung auf die Bruttogeschossfläche von 978 m2 der zweite Halbsatz notwendig gewesen wäre. Gleichermassen könnte er allerdings eine blosse Verdeutlichung des ersten Halbsatzes bezweckt haben. Nichts anderes kann im Übrigen aus der Bezeichnung der Dienstbarkeit als Baubeschränkung gewonnen werden, könnte dies doch auf beide von den Parteien geltend ge- machten Inhalte zutreffen. Ein unklarer Wortlaut hat indessen nicht zur Folge, dass der von den Beschwerdegegnern behauptete Inhalt von vornher- ein nicht zutrifft. Vielmehr ist für den Inhalt der Dienstbarkeit der damit be- absichtigte Zweck massgebend. Mit anderen Worten kommt es auf den effektiven Willen an, welchen die Parteien dem Nachtrag vom 19. Oktober 1990 zugrunde gelegt haben. Zu dessen Ermittlung kann durchaus auf die Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit abgestellt werden. Nicht zuletzt ist dabei die Meinung desjenigen von Bedeutung, welcher die im Grundbuch eingetragene Fassung formuliert hat.

6.a) Die Beschwerdegegner hatten vor dem Kreispräsidenten den öffentlich beurkundeten Abtretungsvertrag vom 19. Oktober 1990 ins Recht

gelegt. Darin hatten alle Stockwerkeigentümer inklusive der Beschwerde- führerin der Abparzellierung zugestimmt und in Ziffer 3 der weiteren Be- stimmungen mit dem obgenannten Wortlaut die fragliche Grunddienst- barkeit begründet. Die Beschwerdegegner verwiesen des Weiteren auf die Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit, wonach es die Absicht gewesen sei, die ganze ursprüngliche Parzelle mit vier gleichen Wohnblöcken zu über- bauen. Nach der Aufteilung der Parzelle sei es von grösster Wichtigkeit ge- wesen, dass nicht eine überdimensionierte Baute auf der neuen Parzelle er- stellt werde. Die Stockwerkeigentümer hätten aufgrund der Dienstbarkeit in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass das geplante Bauobjekt auch so verwirklicht würde. Nur deshalb hätten sie der Abparzellierung zugestimmt. Dies könne auch aus dem Bebauungsplan sowie aus dem Protokoll der Stockwerkeigentümerversammlung vom 7. Juli 1990 gefolgert werden. Schliesslich gehe aus der Gegenseitigkeit der Baubeschränkung hervor, dass auch die Beschwerdeführerin auf der bereits bebauten Fläche die Erstellung einer grösseren Baute habe verhindern wollen. Im Beschwerdeverfahren legten die Beschwerdegegner die am 7. Juli 1990 beschlossene Vereinbarung ins Recht, wonach die beiden neuen Parzellen mit einem gegenseitigen Bau- verbot belastet würden, um sicherzustellen, dass ausser den gemäss Regle- ment der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu errichtenden Bauten keine anderen Bauten erstellt werden könnten.

1. Aus dem Nachtrag vom 19. Oktober 1990 ist lediglich die missver- ständliche Formulierung der Baubeschränkung ersichtlich. Dieser öffentlich beurkundete Abtretungsvertrag wurde von allen Stockwerkeigentümern be- ziehungsweise von deren Vertretern unterzeichnet. Dementsprechend wäre in erster Linie der dieser Willenserklärung zugrunde liegende Willen der Stockwerkeigentümer nachzuweisen. Die Beschwerdegegner haben jedoch nicht dargetan, dass mit der neuen Formulierung klarerweise nach wie vor eine Baubeschränkung auf die bereits projektierten zwei Gebäudekomplexe mit je drei Reiheneinfamilienhäusern verbunden war. Zwar ist aus den Ak- ten ersichtlich, dass mit Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 7. Juli 1990 ein gegenseitiges Bauverbot der beiden Parzellen mit Aus- nahme der bereits projektierten Bauten statuiert werden sollte. Die Be- schwerdeführerin gibt dies in ihren Rechtsschriften denn auch unumwunden zu. Die Formulierung im öffentlich beurkundeten Abtretungsvertrag weicht von derjenigen des Beschlusses der Stockwerkeigentümer jedoch erheblich ab und weist bei weitem nicht den gleichen – unzweideutigen – Wortlaut auf. Folglich kann aus dem Beschluss vom 7. Juli 1990 nicht unbesehen auf den am 19. Oktober 1990 von den Parteien erklärten Willen geschlossen werden, zumal bereits am 12. September 1990 von Seiten der Beschwerdeführerin ein neuer Vorschlag an sämtliche Stockwerkeigentümer zugestellt worden war. Darin war noch die Beschränkung des Bauvolumens auf die bestehende

Überbauung auf Parzelle Nr. 1073 vorgesehen. Die Beschwerdeführerin reichte des Weiteren ein Schreiben des diese Formulierung aufsetzenden Rechtsanwaltes X. vom 25. Februar 1994 ein, wonach dieser gegenüber Z. bestätigte, dass damit lediglich eine Beschränkung auf das Bauvolumen statuiert werden wollte. Weitere Beweise zur Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeit liegen nicht vor. Dem Schreiben von Rechtsanwalt X. über den Zweck der Dienstbarkeit kann allein kein grosser Beweiswert zugemes- sen werden, weil Rechtsanwalt X. bis vor der Vorinstanz Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin war. Ebenso lässt auch die Formulierung vom 12. Sep- tember 1990 einen gewissen Interpretationsspielraum offen. Immerhin weicht sie jedoch wie die nachfolgende Fassung vom 19. Oktober 1990 er- heblich vom klaren Wortlaut des Beschlusses vom 7. Juli 1990 ab. In Würdi- gung der gesamten Umstände ist es daher denkbar, dass mit der neuen For- mulierung der Dienstbarkeit ein vom ursprünglichen Beschluss vom 7. Juli 1990 abweichender Inhalt zugeeignet wurde. Zumindest erscheint die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, wonach die Beschwerde- gegner durch ihr Verhalten auf die erste Fassung verzichtet hätten und mit dem neuen Wortlaut ein anderer Willen erklärt worden sei, nicht unwahr- scheinlich. Bei gleich bleibendem Inhalt hätte es nämlich keiner vom ur- sprünglichen Beschluss abweichenden Formulierung bedurft. Damit reichen die vorhandenen Beweismittel für den Nachweis eines klaren und unzwei- felhaft verschafften Rechtsbesitzes an einer Grunddienstbarkeit, welche der Beschwerdeführerin nur die Erstellung des Gebäudekomplexes in der frü- her geplanten Lage und Gestaltung zulässt, nicht aus.

1. Ist der Nachweis des Rechtsbesitzes an der Dienstbarkeit mit dem behaupteten Inhalt von der Beschwerdegegnern aber nicht geleistet wor- den, hätte dessen Durchsetzung im Amtsbefehlsverfahren von der Vor- instanz versagt werden müssen. Der Kreispräsident B. hat das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls folglich zu Unrecht gutgeheissen. Die dagegen er- hobene Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid auf- zuheben und die privatrechtliche Baueinsprache der Beschwerdegegner ab- zuweisen. Den Beschwerdegegnern verbleibt somit nur die Anhebung eines ordentlichen Zivilprozesses, wobei sie diesfalls aus dem Recht und nicht aus dem Besitz werden klagen müssen.

PZ 01 30Verfügung vom 14. März 2001