Praxis Kantonsgericht

**2 –Vormundschaft; Beiratschaft. Örtliche Zuständigkeit beiWechsel des****Wohnsitzes (Art.****377 ZGB).**Amtsenthebung

(Art. 345 ff. ZGB).

• **Die Vormundschaftsbehördeam früheren Wohnsitz, die die Beiratschaftentgegen deranalog anwendbarenVor- schriftdes Art.377 Abs.2 ZGBselbst weitergeführtund nicht andie Behördedes neuenWohnsitzes weitergege-ben hat,ist nurnoch fürdie Aufhebungoder Abänderung derbestehenden, nichtaber dieAnordnung neuerweiter gehender vormundschaftlicherMassnahmen zuständig. DieErnennung einesBeistandes gemässArt. 392Ziff. 2 ZGB bei Interessenkollisionen des Beirates stelltkeine neue,sondern eineAbänderung derbestehenden vor- mundschaftlichen****Massnahmen dar,für diedie Vormund-****schaftsbehörde am früheren Wohnsitz zuständig ist (Erw.**2).

• Amtsenthebung; Voraussetzungenund Verfahren(Art. 445ff. ZGB).Amtsenthebung –durch denBezirksge- richtsausschussals ersteAufsichtsbehörde –wegen er- heblicher Interessenkonflikte des Beirates und schlechterVermögensverwaltung incasu zuRecht erfolgt**(Erw. 4).**

Aus den Erwägungen:

2. a) Die Berufungsklägerin rügt, die Vormundschaftsbehörde des Kreises X. respektive der Bezirksgerichtsausschuss Y. sei örtlich nicht mehr zuständig, vormundschaftliche Massnahmen und im Speziellen eine Bei- standschaft ad hoc zu verfügen. Die Berufungsklägerin sei im Juni 1998 zu- sammen mit ihrem Ehemann nach Ascona gezogen, wo sie unbestrittener- massen einen neuen Wohnsitz begründet habe. Das Bundesgericht habe in einem neuen Bundesgerichtsentscheid (BGE 126 III 415) festgehalten, dass der Betroffene von der Vormundschaftsbehörde die Übertragung der vor- mundschaftlichen Massnahmen an die neue zuständige Behörde verlangen könne. Die «alte» Behörde könne nach dem besagten Bundesgerichtsurteil keine neuen vormundschaftlichen Massnahmen mehr erlassen, sondern sei nur insofern noch zuständig, als es um die Aufhebung oder Abänderung von bestehenden Massnahmen gehe. Die Vormundschaftsbehörde des Kreises

X. habe gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung verstossen, indem sie

mit Beschluss vom 29. Oktober 2001 einen Beistand ad hoc eingesetzt habe.

b) Der Berufungsklägerin entgeht bei ihrer Argumentation, dass es sich bei der Einsetzung eines Beistandes ad hoc nicht um eine neue vor- mundschaftliche Massnahme handelt, sondern lediglich um eine Modifika- tion oder Abänderung der bestehenden Beiratschaft. Die Vormundschafts-

behörde des Kreises X. hat Dr. oec. H. gestützt auf Art. 392 Ziff. 2 ZGB als Beistand ad hoc bestellt, so weit es sich um Verfügungen und Rechtsge- schäfte aller Art im Zusammenhang mit den Parzellen in C. handelt.Wie dies die Berufungsbeklagte zutreffend ausführt, mussten auch bis anhin gewisse Handlungen und Rechtsgeschäfte der Verbeirateten im Zusammenhang mit dem Projekt S. nach Massgabe von Art. 395 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB durch den Beirat genehmigt werden; für die genau gleichen Handlungen erfolgt die Mitwirkung wegen der Interessenkonflikte des Beirates neu durch den ein- gesetzten Beistand ad hoc. Die Handlungsfähigkeit der Berufungsklägerin ist durch die Bestellung des Beistandes ad hoc in keiner Art und Weise zu- sätzlich eingeschränkt. Deshalb war die Vormundschaftsbehörde des Krei- ses X., welche gegenwärtig noch die Beiratschaft führt, örtlich zuständig, die bestehende vormundschaftliche Massnahme zu modifizieren, indem sie ei- nen Beistand ad hoc bestellt hat. Anders wäre es nach dem von der Beru- fungsklägerin angeführten Bundesgerichtsentscheid (BGE 126 III 415 ff.), wenn die Vormundschaftsbehörde des Kreises X. eine neue vormundschaft- liche Massnahme getroffen hätte, welche im Gegensatz zur alten entschei- dend in die Freiheit der Betroffenen eingegriffen hätte. In diesem Fall wäre die Behörde am ursprünglichen Wohnsitz nicht mehr zuständig, eine ent- sprechende Massnahme zu erlassen.

Die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Ernennung eines

Beistandes ad hoc ist jedoch von der Frage zu trennen, ob die Vormund- schaftsbehörde des Kreises X. nicht verpflichtet wäre, die Übertragung der Beiratschaft zu beschliessen, nachdem die Berufungsklägerin im Jahre 1998 nach Ascona gezogen ist und dort unbestrittenermassen Wohnsitz begründet hat. Das Kantonsgericht hat in dieser Frage in dem ebenfalls zwischen den Parteien hängigen Verfahren am 2. Juli 2002 entschieden, dass die Vormund- schaftsbehörde des Kreises X. vorerst zu prüfen hat, ob die bestehende vor- mundschaftliche Massnahme aufzuheben ist und bei Nichtaufhebung die Übertragung der Beiratschaft an die am Wohnsitz zuständige Behörde in die Wege zu leiten hat (vgl. den nachstehend publizierten Entscheid PKG 2002 Nr. 3). Die Vormundschaftsbehörde des Kreises X. darf demnach die Bei- standschaft ad hoc nur solange führen, als nicht die bestehende Beiratschaft aufgehoben oder die zuständige Behörde am neuen Wohnsitz der Beru- fungsklägerin die Beiratschaft übernommen hat. Es bleibt der zuständigen Vormundschaftsbehörde im Tessin selbstverständlich unbenommen, allen- falls Dr. oec. H. als Beistand ad hoc für die Rechtsgeschäfte im Zusammen- hang mit dem Projekt S. zu bestellen.

4. a) Der Bezirksgerichtsausschuss Y. hat nicht nur die Bestellung des

Beistandes ad hoc im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB geschützt, sondern gleichzeitig auch den Beirat Z. gestützt auf Art. 443 und Art. 445 Abs. 1 ZGB seines Amtes enthoben. Die Berufungsklägerin rügt in formeller Hinsicht,

sie sei in Bezug auf die Amtsenthebung des Beirates nicht angehört worden. Aber auch gegenüber dem Beirat habe sich die Vorinstanz gesetzwidrig verhalten, indem sie ihm weder mündlich noch schriftlich eröffnet habe, dass sie eine Amtsenthebung prüfe. Diese Rüge erweist sich als unbegründet.

1. Wie dem Sitzungsprotokoll vom 27. März 2002 entnommen wer- den kann, wurde der Beirat anlässlich der mündlichen Verhandlung vor Vorinstanz ausdrücklich mit einer eventuellen Amtsenthebung konfrontiert. Abgesehen davon gilt es jedoch in diesem Zusammenhang in Übereinstim- mung mit der Berufungsbeklagten festzuhalten, dass der Beirat selber gegen die Entlassung keine Berufung erhoben hat und die Verbeiratete überdies nicht legitimiert ist, die Verletzung allfälliger Rechte des Beirates zu rügen. Der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs zielt sodann ebenfalls ins Leere, zumal die Berufungsklägerin anlässlich der Gerichtsverhandlung vor Vorinstanz die Möglichkeit hatte, sich zu diversen Fragen zu äussern. Wörtlich führte sie aus: «Ich bin jedoch froh um die Beiratschaft und Dr. Z.» (vgl. Sitzungsprotokoll vom 27. März 2002). Damit hat sie – wie bereits früher – klar kundgetan, dass der Beirat ihr volles Vertrauen geniesst und sie mit einer eventuellen Amtsenthebung nicht einverstanden wäre. Indem die Verbeiratete K. nun Berufung an das Kantonsgericht erhoben hat, konnte sie ausserdem zu allen Fragen umfassend Stellung nehmen. Neue Beweis- mittel sind vor Kantonsgericht zulässig (Art. 64 Abs. 2 EGzZGB). Das Kan- tonsgericht ist in der Beweiswürdigung frei und überprüft mit voller Kogni- tion (Art. 64 Abs. 4 EGzZGB in Verbindung mit Art. 229 Abs. 1 ZPO; vgl. PKG 1995 Nr. 5). Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann so- mit keine Rede sein.

2. Die Tatsache, dass der Bezirksgerichtsausschuss Y. als erste Auf- sichtsbehörde in Vormundschaftssachen und nicht die Vormundschafts- behörde des Kreises X. den Beirat vom Amt enthoben hat, ist nicht zu be- anstanden, da – falls Eile oder ein Ausstandsgrund dies gebieten – auch die Aufsichtsbehörde an Stelle der Vormundschaftsbehörde handeln kann (Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Basel/Genf/München 1999, N. 24 zu Art. 420 ZGB; PKG 1995 Nr. 4). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu Recht aufgrund der schwerwiegenden Interessenkollisionen und der sich während des Rechtsmittelverfahrens noch verschärften Lage den Beirat sei- nes Amtes enthoben (vgl. Erw. 3. b). Im Übrigen wurde dieser Punkt von der Berufungsklägerin auch nicht angefochten.

1. In materieller Hinsicht macht die Berufungsklägerin geltend, der Beirat habe keine Interessen, welche in erheblicher Weise denjenigen der zu betreuenden Person widerstreiten würden, weshalb dieser nicht verpflichtet gewesen sei, das Amt im Sinne von Art. 443 ZGB niederzulegen. Die Vorin- stanz habe somit den Beirat einzig unter den Voraussetzungen von Art. 445 ZGB seines Amtes entheben können. Diese Voraussetzungen seien aber

vorliegend nicht erfüllt. Dieser Argumentation kann – wie noch zu zeigen sein wird – nicht gefolgt werden.

1. Tritt während der Vormundschaft oder Beistandschaft ein Aus- schliessungsgrund ein, so hat der Vormund, Beistand oder Beirat das Amt niederzulegen (vgl. Art. 443 Abs. 1 ZGB). Ein Ausschliessungsgrund liegt un- ter anderem dann vor, wenn der Beirat Interessen hat, die in erheblicher Weise denjenigen der zu betreuenden Person widerstreiten (vgl. Art. 384 Ziff. 3 ZGB). Tritt ein Ausschliessungsgrund nach der Wahl ein, so muss die Vormundschaftsbehörde den Mandatsträger seines Amtes entheben. Stellt er einen entsprechenden Antrag, dann ist Art. 443 Abs. 1 ZGB anwendbar. Stellt er auch auf Aufforderung durch die Behörde keinen Antrag, so erfolgt die Amtsenthebung nach Art. 445 ZGB (Honsell/Vogt/Geiser, a.a.O., N. 14 zu Art. 441– 444 ZGB). Nach Art. 445 ZGB hat die Vormundschaftsbehörde den Vormund oder Beirat seines Amtes zu entheben, wenn er sich einer gro- ben Nachlässigkeit oder eines Missbrauchs seiner amtlichen Befugnisse schuldig macht oder er eine Handlung begeht, die ihn der Vertrauensstellung unwürdig erscheinen lässt. Liegt ein Verhalten vor, welches einen Aus- schliessungsgrund im Sinne von Art. 384 ZGB darstellt, so erweist sich der Amtsträger als unwürdig, wenn er trotz Aufforderung der Vormundschafts- behörde nicht freiwillig sein Amt nach Art. 443 Abs. 1 ZGB niederlegt (Hon- sell/Vogt/Geiser, a.a.O., N. 8 zu Art. 445 ZGB mit weiteren Hinweisen).

2. Wie in Erwägung 3.b ausgeführt, vertritt der Beirat als Teilhaber, Verwaltungsratspräsident und Projektleiter der O. AG sowie als Rechtsver- treter des Ehepaars K. und zeitweise auch anderer Grundeigentümer im Rahmen des Projektes S. Interessen, welche denjenigen der Berufungsklä- gerin erheblich widersprechen. Allein schon aufgrund dieser Konflikte hätte der Beirat von sich aus das Amt niederlegen sollen. Indem er dies nicht ge- tan hat (vgl. Sitzungsprotokoll der Vorinstanz vom 27. März 2002, S. 5), er- weist sich der Beirat als seines Amtes unwürdig, weshalb die Vorinstanz Z. zu Recht seines Amtes als Beirat enthoben hat. Darüber hinaus rechtfertigt aber auch die übrige Mandatsführung, wie dies auch die Vormundschafts- behörde in ihrer Berufungsantwort festhält, die verfügte Amtsenthebung. So kann einer bei den Akten liegenden Gesprächsnotiz vom 17. Juli 2001 ent- nommen werden, dass das Wertschriftenvermögen der Berufungsklägerin von Fr. 970 000.– im Jahr 1995 und Fr. 630 000.– im Jahre 1998 auf Fr. 60 000.– geschrumpft ist. Die Berufungsbeklagte hat den Beirat mit Schreiben vom

9. August 2001 aufgefordert, die nötigen Massnahmen zu treffen (Konto-

sperren usw.), um die verbleibenden Fr. 60 000.– als Reserve für Notsitua- tionen zu erhalten. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor Vorinstanz gab der Beirat zu Protokoll, das Wertschriftenvermögen sei mittlerweile gänzlich verbraucht, obwohl die Eheleute K. über monatliche Rentenein- künfte von rund Fr. 6000.– verfügen würden. Er habe gar nicht verhindern

wollen, dass das Wertschriftenvermögen verbraucht werde. Seit 1995 habe er Ausgaben von jeweils rund Fr. 200 000.– pro Jahr bewilligt, zumal die Ehe- leute K. über genügend Vermögen verfügen würden, womit das gegenwärtig nicht eingezonte Wiesland in S. gemeint ist, welches aufgrund der zwingen- den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) gegenwärtig nur zu Preisen für landwirtschaftliche Grundstücke veräussert werden dürfte. Trotzdem führt der Beirat nach Ausführung der Berufungsbeklagten in seiner letzten von der Vormundschaftsbehörde nicht genehmigten Abrechnung diese Grundstücke als Aktiva zu Baulandpreisen auf. Schliesslich ist auch zu beanstanden, dass der Beirat – obwohl dem Ent- scheid über die Einsetzung eines Beistandes ad hoc keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde – weiterhin in der besagten Angelegenheit als Vertre- ter der Berufungsklägerin auftritt. Die Berufungsklägerin rechtfertigt dieses Verhalten, indem sie ausführen lässt, Z. sei in der Funktion als Rechtsanwalt für sie und ihren Mann tätig. Diese Argumentation entbehrt jeder Grund- lage. Zum einen gilt es festzuhalten, dass die besagten Grundstücke im Ei- gentum der Berufungsklägerin stehen und der Ehemann der Berufungsklä- gerin somit in dieser Angelegenheit keine rechtsgültige Vollmacht erteilen kann. Zum anderen sind die Handlungen im Zusammenhang mit dem Pro- jekt S. als Akte der Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 395 Abs. 2 ZGB zu qualifizieren, woraus folgt, dass die verbeiratete Berufungsklägerin in die- sem Bereich Z. gar kein Mandat erteilen kann.

1. Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu Recht Z. seines Amtes als Beirat von K. enthoben hat. Damit enden die mit dem Amt verbundenen Befugnisse. Z. kommen keine Befugnisse zur Vermögensverwaltung mehr zu. Die Vormundschaftsbehörde trägt einstwei- len die volle Verantwortung für die Wahrung der Mündelinteressen (vgl. Honsell/Vogt/Geiser, a.a.O., N. 17 zu Art. 445 ZGB). Die Vormundschafts- behörde des Kreises X. wird deshalb angewiesen, einen neuen Beirat zu be- stellen und die Interessen von K. bis dahin wahrzunehmen.

ZF 02 28Urteil vom 2. Juli 2002

Die hiergegen eingereichten Rechtsmittel wurden vom Bundesgericht mit Urteilen vom 16. Oktober 2002 (5C. 200/2002; 5P 320/2002) abgewiesen.