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2 – Ehescheidung;Verfahren ( Art.138 Abs.1 ZGB; Art.5 dEG zumZGB ). Im erstinstanzlichenVerfahren können
neue Anträgeim Sinnevon Art.138 Abs.1 ZGBauch nach Ablaufder gemässArt. 98Ziff. 1ZPO angesetztenFrist gül- tiggestellt werden.Die Gegenparteikann diesfallsdie Ver-schiebung derHauptverhandlung unter****Kostenfolge be- antragen.
Erwägungen:
2 ) Gemäss der für das Ehescheidungsverfahren geltenden Spezial-
bestimmung von Art. 138 Abs. 1 ZGB können in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden. Unerheblich ist dabei, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt ( vgl. Schwen- zer, Praxiskommentar, Scheidungsrecht, Basel 2000, N 6 zu Art. 138 ZGB; Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 15 zu Art. 138 ZGB). Mit der zitierten Bestimmung enthält das neue Recht eine Vorschrift, die eine allfällige kantonalrechtliche Eventualmaxime im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards einschränkt ( vgl. Schwen- zer, a. a. O., N 1 zu Art. 138 ZGB). Das bedeutet also, dass die bundesrechtli- che Vorschrift von Art. 138 Abs. 1 ZGB den Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung vorgeht. Im Scheidungsprozess geht es, namentlich beim ehelichen Unterhalt, oft um existentielle Ansprüche. Es ist deshalb un- erlässlich, dass das Scheidungsurteil soweit als möglich den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trägt. Der Ermittlung der materiellen Wahrheit kommt eine erhöhte Bedeutung zu. Art. 138 Abs. 1 ZGB will verhindern, dass die Durchsetzung dieser Ansprüche an zivilprozessualem Formalismus scheitert ( vgl. Sutter/ Freiburghaus, a. a. O., N 7 zu Art. 138 ZGB; Schwenzer,
a. a. O., N 2 zu Art. 139 ZGB, je mit Hinweisen).
Der Geltungsbereich von Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt sich ge- mäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf das Verfahren vor der obe- ren kantonalen Instanz. Für das erstinstanzlicheVerfahren gibt es keine bun- desrechtliche Einschränkung der Eventualmaxime (vgl. Sutter/Freiburg- haus, a. a. O., N 10 zu Art. 138 ZGB mit Hinweisen). Damit ist klar, dass F. im vorliegenden Berufungsverfahren sowohl neue Anträge stellen als auch neue Urkunden einreichen kann und das Kantonsgericht als obere kanto- nale Instanz den von ihm eingelegten Arztbericht vom 19. November 2002 gestützt auf Art. 138 Abs. 1 ZGB ins Recht nehmen muss. Demgegenüber lässt sich nach dem Gesagten aus der Vorschrift von Art. 138 Abs. 1 ZGB keine Pflicht zur Entgegennahme neuer Anträge und Beweismittel im erst- instanzlichen Verfahren vor Bezirksgericht ableiten. Den Kantonen steht es jedoch frei, Art. 138 Abs. 1 ZGB für das erstinstanzliche Verfahren in- haltlich zu übernehmen und so das Novenrecht dem Verfahren vor zweiter
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Instanz anzupassen. Dies erscheint insbesondere auch aus prozessökonomi- scher Sicht angezeigt, kann dadurch doch ein Gleichlauf zwischen erst- und zweitinstanzlichem Novenrecht sichergestellt werden (vgl. Sutter/Freiburg- haus, a. a. O., N 11 zu Art. 138 ZGB; Schwenzer, a. a. O., N 4 zu Art. 138 ZGB). Der Kanton Graubünden hat von dieser Möglichkeit Gebrauch ge-
macht. Art. 4 EGzZGB hält zunächst im Sinne einer generellen Regelung fest, dass der Richter in Ehe- und Unterhaltssachen den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Nötigenfalls dehnt er die Beweisaufnahme auch auf nicht behauptete Tatsachen aus und macht von allen zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweismitteln Gebrauch ( Art. 4 EGzZGB,
2. Satz). In Art. 5d Abs. 1 EGzZGB wird sodann festgelegt, dass neue An- träge im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZGB im erstinstanzlichen Verfahren zulässig sind, aber innert der gemäss Art. 98 Ziff. 1 ZPO angesetzten Frist geltend gemacht werden müssen. Werden neue Anträge nach Ablauf dieser Frist gestellt, hat dies nicht deren Ablehnung zur Folge. Die Gegenpartei er- hält dadurch lediglich die Möglichkeit, die Verschiebung der Hauptverhand- lung zu beantragen. Eine solche hat die Berufungsbeklagte weder vor Be- zirksgericht noch in ihrer Stellungnahme ans Kantonsgericht verlangt. Damit steht aber fest, dass die Vorinstanz das von F. als neues Beweismit- tel angebotene Arztzeugnis zu Unrecht nicht abgenommen hat. Ebenso wird deutlich, dass das Bezirksgericht den Beizug der Akten des Ehe- schutzverfahrens in Anbetracht der zitierten Bestimmungen des kantonalen Rechts nicht mit der Begründung ablehnen konnte, dass der entsprechende Antrag zu spät erfolgt sei.
ZF 03 21Urteil vom 8. Juli 2003
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