Praxis Kantonsgericht

III. Entscheide****des Kantonsgerichts- präsidiums

23 – Ausschlagung der Erbschaft; Verwirkung der Ausschla- gungsbefugnis**(Art. 566****ff. ZGB).**

• Der Kreispräsidentals zuständigeBehörde zurEntge- gennahme der Ausschlagung ist grundsätzlich nicht befugt, dieGültigkeit derAusschlagung zuprüfen, son- dernhat nurdie Ausschlagungserklärungentgegenzu- nehmen undzu protokollieren**(Art. 570****ZGB; Art.9 Ziff.6 EGzum ZGB)(Erw. 2).**

• **Verwirkung derAusschlagungsbefugnis (Art.571 ZGB).Das Begehren um Ausstellung der Erbbescheinigung zur Geltendmachungvon nichtin dieErbschaft fallen- denVersicherungsansprüchen stelltfür sichallein kei- nezur Verwirkungder Ausschlagungsbefugnisführen- de Einmischungin dieAngelegenheiten der****Erbschaft dar (Erw.**3). Aus dem Sachverhalt:

Der am 8. Mai 1972 geborene, zuletzt in B. wohnhaft gewesene W. Z. nahm sich am 1. September 2004 in A. das Leben. Der Verstorbene war schwer verschuldet und es war über ihn bereits im Frühjahr 2004 der Kon- kurs eröffnet worden. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Eltern X. Z. und Y. Z. Da ihr Sohn bei der Versicherungsgesellschaft C. eine Lebensver- sicherung abgeschlossen hatte, schrieb ihnen die Gesellschaft am 21. Sep- tember 2004, sie ersuche zur Prüfung des Versicherungsanspruchs um Zu- stellung einer Kopie der amtlichen Erbenbescheinigung. X. Z. füllte darauf beim Amtsnotariat Buchs SG am 24. September 2004 ein entsprechendes Bestellformular aus. Im Nachhinein stellte eine Beamtin des Notariats fest, dass wegen des letzten Wohnsitzes des Verstorbenen im Kanton Graubün- den das Kreisamt Maienfeld zur Ausstellung dieses Dokuments zuständig war und leitete das Gesuch an dieses weiter. Das Kreisamt Maienfeld stellte darauf am 13. Oktober 2004 die entsprechende Urkunde aus und übermit- telte sie den gesetzlichen Erben, welche es der Lebensversicherungsgesell- schaft zustellten. Diese teilte darauf am 22. Oktober 2004 mit, es bestehe Anspruch auf eine Todesfallsumme von 50 000 Franken.

Bereits am 15. Oktober 2004 schrieben die Eheleute X. Z. und Y. Z.

dem Kreisamt Maienfeld, sie schlügen die Erbschaft im Nachlass ihres Soh- nes W. Z. aus. Der Kreispräsident erliess darauf am 29. Oktober 2004 eine

Verfügung, mit welcher er die Ausschlagungserklärung von X. Z. wegen Ein- mischung in die Angelegenheit der Erbschaft als ungültig erklärte. Von der Ausschlagung der Erbin Y. Z. nahm er hingegen Kenntnis und informierte deren Nachkommen über deren Entscheid. Der Kantonsgerichtspräsident hat den von X. Z. gegen diese Verfügung eingereichten Rekurs gutgeheissen.

Aus den Erwägungen:

1. Art. 566 Abs. 1 ZGB räumt den gesetzlichen und den eingesetzten Erben die Befugnis ein, die ihnen zugefallene Erbschaft auszuschlagen. Die gesetzlichen Erben haben dies nach Art. 567 ZGB innert drei Monaten, seit sie vom Tode des Erblassers erfahren haben, zu tun, soweit sie nicht nach- weisbar erst später vom Erbfall Kenntnis erhalten haben. Die Ausschlagung ist vom Erben unbedingt und vorbehaltlos mündlich oder schriftlich bei der zuständigen Behörde zu erklären und diese hat über die Ausschlagung ein Protokoll zu führen (Art. 570 ZGB). Die Bestimmung der für die Mitwir- kung beim Erbgang zuständigen Behörde ist den Kantonen überlassen. In Graubünden ist gemäss Art. 9 Ziff. 6 EGzZGB der Kreispräsident zur Ent- gegennahme von Erbschaftsausschlagungen zuständig. Es handelt sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, für welches gemäss Art. 10 EGzZGB die Vorschriften des summarischen Verfahrens im Sinne der Art. 137 f. ZPO gelten.

2. Spricht sich das Gesetz klar darüber aus, bei welcher Behörde die Ausschlagung der Erbschaft zu erklären ist und nach welchen Vorschriften sich das Verfahren richtet, so bedarf die Frage, inwieweit der Kreispräsident zuständig ist, einen materiellrechtlichen Entscheid darüber zu fällen, ob eine Ausschlagung gültig erklärt worden ist oder nicht, einer näheren Überprü- fung. Wie bereits erwähnt gehören Verfahren im Zusammenhang mit der Ausschlagung der Erbschaft in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Bei dieser werden nicht wie im Rahmen der streitigen Gerichtsbarkeit zivil- rechtliche Verhältnisse durch ein kontradiktorisches Verfahren endgültig und dauernd geregelt, sondern es geht um eine provisorische, materiell unpräjudizierende Ordnung. Die zuständige Behörde verfügt daher im Rah- men der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich nicht über die Kompe- tenz, über materiellrechtliche Fragen zu befinden (PKG 2001 Nr. 35). Die im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende Problematik der Gültig- keit einer Erbausschlagungserklärung gehört zu den Fragen im Zusammen- hang mit dem Übergang der Erbschaft vom Erblasser auf die Erben. Wie oben erwähnt, hat die nach kantonalem Recht zuständige Behörde gemäss Art. 570 Abs. 3 ZGB über die Erklärung eines Erben, die Erbschaft aus- schlagen zu wollen, ein Protokoll aufzunehmen. Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass diesem Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine Rechtskraftwirkung zukommt. Die Behörde hat ihr zukommende Erklärun-

gen, auch wenn ihr diese als verspätet oder in nicht gehöriger Form erfolgt erscheinen, entgegenzunehmen und zu protokollieren, da ihr keinerlei Ko- gnitionsrecht zusteht (Escher, Zürcher Kommentar, Zürich 1960, N 16 zu Art. 570 ZGB; Tuor, Berner Kommentar, Bern 1929, N 5 zu Art. 570 ZGB). Das Protokoll verfolgt Informationszwecke; es dient als Institution der frei- willigen Gerichtsbarkeit der Klärung der erbrechtlichen Verhältnisse, entfaltet aber keine Rechtskraft. Aus der Protokollierung oder Nichtproto- kollierung einer Ausschlagungserklärung kann nicht darauf geschlossen werden, ob diese rechtsbeständig ist oder nicht. Es ist daher der Behörde nur sehr zurückhaltend eine die Gerichte in einem späteren Erkenntnisverfah- ren ohnehin nicht bindende Vorprüfung der Gültigkeit der Ausschlagungs- erklärung zuzubilligen (Schwander, Basler Kommentar, 2003, N 14 zu Art. 570 ZGB). Auch Piotet (SPR, S. 583) spricht sich dafür aus, dass selbst eine als verspätet erscheinende oder von der Identität des Ausschlagenden her fragwürdige Erklärung in das Protokoll einzutragen sei, da die Behörde nur ihrer Eintragungspflicht nachzukommen habe und nicht befugt sei, über die Gültigkeit der Ausschlagung zu befinden. Angesichts dieser eindeutigen Äusserungen steht fest, dass der Einzelrichter im summarischen Verfahren keine Kognitionsbefugnis hat, über die materiellrechtliche Gültigkeit einer Ausschlagung zu entscheiden; davon abgesehen wird seine Verfügung ohnehin nicht materiell rechtskräftig. Nur ganz ausnahmsweise ist (nach bündnerischem Recht) der Kreispräsident befugt, die Verwirkung einer Ausschlagung festzustellen, nämlich wenn diese offenkundig oder anerkannt ist. Sobald aber nur leise Zweifel angebracht sind, ob die Ausschlagung gültig ist oder nicht, muss der Kreispräsident den Entscheid dem ordentlichen Richter überlassen und sich – wie es übrigens schon der Gesetzestext von Art. 9 Ziff. 6 EGzZGB klar ausdrückt – mit der Entgegennahme der Aus- schlagungserklärung begnügen, ohne eine materiellrechtliche Prüfung vor- zunehmen und diesbezüglich einen Entscheid zu fällen. Einer der seltenen Ausnahmefälle im oben umschriebenen Sinne lag im vorliegenden Falle mit Sicherheit nicht vor, so dass schon an dieser Stelle festgestellt werden kann, dass der Kreispräsident seine Kompetenzen überschritten hat, wenn er die Ausschlagungserklärung X. Z.s als ungültig erklärte. Gerade bei der von ihm zur Begründung angegebenen Einmischung in die Angelegenheiten der Erbschaft durch die Beantragung einer Erbenbescheinigung handelt es sich nach den untenstehenden Ausführungen um eine recht kontroverse rechtli- che Frage, deren Beurteilung keineswegs vom Einzelrichter im summari- schen Verfahren vorgenommen werden kann.

1. Nach der Bestimmung von Art. 571 Abs. 2 ZGB kann ein Erbe, der sich vor Ablauf der Frist zur Abgabe der Ausschlagungserklärung in die Angelegenheit der Erbschaft eingemischt oder Handlungen vorgenommen hat, die nicht durch die blosse Verwaltung der Erbschaft und durch den Fort-

gang der Geschäfte des Erblassers gefordert waren, oder der sich Erb- schaftssachen angeeignet oder solche verheimlicht hat, die Erbschaft nicht mehr ausschlagen. Es ist in der Lehre und Rechtsprechung stark umstritten, ob das Beantragen einer Erbbescheinigung in jedem Falle bereits eine Ein- mischung in die Erbschaft bedeutet, die nach der erwähnten Norm die Ausschlagung der Erbschaft ausschliesst. Das Zürcher Obergericht nahm ursprünglich eine sehr strenge Haltung ein, indem es das Begehren um Aus- stellung einer Erbbescheinigung kategorisch als Antrittshandlung, als aus- drückliche Annahmeerklärung qualifizierte. In einem Urteil vom 22. Januar 1986 relativierte es diese Auffassung dahin, dass es zwar nach wie vor fest- stellte, es sei in der Regel anzunehmen, ein gesetzlicher Erbe habe seine Aus- schlagungsbefugnis verwirkt, wenn er eine Erbenbescheinigung verlange, dass aber eine Ausnahme dann bestehe, wenn gewichtige Anhaltspunkte dafür vorhanden seien, dass sich der Gesuchsteller als juristischer Laie über die Tragweite seines Begehrens um Ausstellung eines Erbscheins nicht im klaren gewesen sei; in solchen Fällen sei der Einzelrichter nicht befugt, die Ausschlagungserklärung zurückzuweisen. (ZR 85 [1986], Nr. 87). Dieses Urteil ist im Zusammenhang mit dem heute vorliegenden Fall von besonde- rer Bedeutung, weil es ebenfalls darum ging, dass eine Erbbescheinigung auf Verlangen der Versicherungsgesellschaft beantragt wurde, bei welcher ein verstorbener Sohn eine Lebensversicherung abgeschlossen hatte. In einem späteren Urteil vom 12. März 1987 hat das Zürcher Obergericht seine Recht- sprechung weiter gemildert und festgestellt, die Erbschaft werde weder durch das Gesuch um Ausstellung einer Erbbescheinigung noch durch deren Ausstellung selbst in ihrer Substanz getroffen. Die Erbbescheinigung habe keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage der Erbschaft, sondern sei eine reine Legitimationsurkunde. Im konkreten Fall sei im Gesuch des Beklagten um Ausstellung einer Erbbescheinigung weder eine Äusserung des Willens, die Erbschaft definitiv anzunehmen, noch objektiv eine Einmischung in die Erbschaftsangelegenheiten zu erblicken; der Annahme einer Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis sei damit die Grundlage entzogen (ZR 87 [1988] Nr. 43). Das Bundesgericht hat in einem allerdings vor langer Zeit gefällten Urteil den Standpunkt vertreten, es sei nicht erforderlich, dass einer Einmi- schungshandlung der Wille, den Nachlass anzutreten, zu Grunde liege; sobald die Massnahme objektiv den in Art. 571 Abs. 2 ZGB gezogenen Rah- men überschreite, sei die Ausschlagungsbefugnis verwirkt (BGE 54 II 422). An dieser Betrachtungsweise hat es auch noch zwanzig Jahre später trotz Kritik aus der Lehre grundsätzlich festgehalten, doch wurde immerhin fest- gestellt, als subjektives Moment sei erforderlich, dass der handelnde Erbe sich der Zugehörigkeit der betreffenden Sache zur Erbschaft bewusst sei, andernfalls liege eine Einmischung nicht vor (BGE 74 II 205 f.). Beide Urteile des Bundesgerichts sind für den vorliegenden Fall indessen insofern

nicht sehr aussagekräftig, als es nicht um die Frage der Einmischung durch Beantragen einer Erbbescheinigung, sondern um die Verfügung über Erb- schaftssachen beziehungsweise die Abgrenzung notwendiger Verwaltungs- handlungen von anderen rechtsgeschäftlichen Verrichtungen ging.

Recht rigoros wurde in der älteren Literatur die Frage der Einmi- schung durch Bezug der Erbbescheinigung beurteilt. Tuor (a.a.O., N 10 zu Art. 571 ZGB) erwähnt unter dem Verhalten, aus dem nach der gewöhnli- chen Lebenserfahrung der Schluss gezogen werden müsse, der zur Erbschaft Berufene wolle die Erbschaft definitiv behalten, nebst vielen anderen Bei- spielen auch das Begehren der Erbbescheinigung. In gleicher Weise äussert sich Escher (a.a.O., N 9 zu Art. 571 ZGB), wenn er ausführt, der Annahme- wille müsse aus der Handlung deutlich hervorgehen; bei einigen Handlun- gen sei dieser Schluss ein zwingender und eine Protestaktion wäre hier wirkungslos, so bei der Erwirkung einer Erbbescheinigung. In der neueren Lehre ist die Frage kontrovers. Während Schwander – allerdings ohne nähere Begründung – das Begehren um Ausstellung eines Erbscheines als Einmischung qualifiziert, stellt sich Druey (Grundriss des Erbrechts, 5. Auf- lage, Bern 2002, § 15 Rz. 34) u.a. unter Hinweis auf das zitierte Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. März 1987 auf den gegenteiligen Standpunkt. Auch Schwander (a.a.O. N 5 zu Art. 571 ZGB) setzt jedoch voraus, dass ein bewusstes, vorsätzliches Verhalten und zumeist ein positives Tun vorliege, bei dem fast immer ein eigenes Interesse, wie zum Beispiel die Vermischung von Nachlass- und Erbengeldern und nicht das blosse Erhaltungsinteresse im Vordergrund stehe. Inwieweit dies bereits beim blossen Begehren um Ausstellung eines Erbscheins der Fall sein soll, bei dem ja noch in keiner Weise über Erbschaftssachen verfügt wird, leuchtet nicht ohne weiteres ein, zumal ja – wie der zur Diskussion stehende Fall beweist – selbst der Bezug des Erbscheins nicht zwingend im Hinblick auf beabsichtigte Verfügungen über die Erbschaft erfolgen muss. Dallafior (Die Legitimation des Erben, Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 66, Zürich 1990, S. 10) hält dafür, dass die neue Zürcher Praxis, nach welcher wegen der deklarato- rischen Natur der Erbbescheinigung das Ersuchen um Ausstellung einer sol- chen nicht zum Verlust der Ausschlagungsbefugnis führe, wenn die Beschei- nigung nur für Verwaltungshandlungen gebraucht werden soll, den Aspekt der Rechtssicherheit ausser Acht lasse. Die Erbbescheinigung sei eine Legi- timation für Personen, die sich als Erben betrachteten, und sie sei in der Regel praktisch erst dann nötig, wenn substantielle Verfügungen vorgenom- men werden sollten, die als Einmischung in den Nachlass anzusehen seien. Diese Aussage erscheint angesichts des dem vorliegenden Verfahren zu- grunde liegenden Sachverhalts als nicht sehr überzeugend, zumal es sich – wie gerade der oben zitierte, im Wesentlichen gleich gelagerte Zürcher Fall beweist – beim Bezug einer Erbbescheinigung zuhanden einer Versiche-

rungsgesellschaft sicher nicht um einen seltenen Ausnahmefall handeln dürfte. Überzeugender erscheint daher die Auffassung von Rusch (Die erb- rechtlichen Gestaltungsrechte nach Eröffnung des Erbganges, Diss. Zürich 1983, 3. 34), der die Qualifikation einer Handlung als Einmischung allein in ihrer Unvereinbarkeit mit einer nachfolgenden Ausschlagung sieht und sicher zu Recht ausführt, der Erbschein beurkunde nicht den definitiven Erwerb der Erbschaft, sondern er erlaube es den Erben, sich als solche aus- zuweisen und sich so in den Besitz der Erbschaft zu setzen, der ihnen als pro- visorischen Erben zustehe. Der Erbschein sei also eine reine Legitimations- urkunde, die in Bezug auf die materielle Rechtslage der Erbschaft keine Aussagekraft besitze. Der Erbe bestimme mit dem Verlangen des Erbscheins seine Erbenstellung noch nicht definitiv, sondern er könne sich oft erst mit Hilfe des Erbscheins ein genaues Bild der Lage der Erbschaft machen. Eine spätere Ausschlagung sei damit nicht unvereinbar mit dem Verlangen des Erbscheins, so dass von einer Einmischung nicht gesprochen werden könne. Im vorliegenden Fall ging es nun dem Gesuchsteller nicht einmal darum, sich eine Übersicht über die Erbschaft zu verschaffen oder Verwaltungshandlun- gen vorzunehmen. Sein Rechtsvertreter legte unter Hinweis auf die Schrei- ben der Versicherungsgesellschaft glaubhaft dar, dass es seinem Mandanten einzig und allein darum ging, sich die von der C. angeforderten Unterlagen zu beschaffen, damit der Versicherungsanspruch aus der Todesfallversiche- rung des verstorbenen Sohnes W. Z. geprüft werden konnte. Es kommt dazu, dass der Nachlass angesichts der bereits im Frühling 2004 erfolgten Konkurseröffnung bekanntermassen und offensichtlich überschuldet war und damit das Vorliegen von Umständen gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB nahe lag. Dem Rekurrenten wurde zudem von seinem Rechtsvertreter offenbar ausdrücklich mitgeteilt, dass Ansprüche gegenüber der Lebensversicherung nicht in den überschuldeten Nachlass fallen würden und mit dem Erbrecht grundsätzlich nichts zu tun hätten. Selbst wenn der Vater des Verstorbenen um die Problematik bezüglich der Folgen des Bezugs der Erbbescheinigung gewusst hätte – was von ihm als juristischem Laien kaum erwartet werden konnte –, wäre er auf Grund der Auskunft seines Rechtsvertreters von all- fälligen Zweifeln in diesem Zusammenhang befreit worden, so dass er den Erbschein beziehen durfte, ohne damit sein Recht auf Ausschlagung der Erbschaft zu gefährden. Es sprechen also gewichtige Argumente dafür, dass von einer Einmischung in die Angelegenheiten der Erbschaft gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB nicht gesprochen werden kann. Die Frage braucht aber in diesem Verfahren nicht endgültig beantwortet zu werden, da es grundsätz- lich nur darum geht, ob der Kreispräsident sich bei Erlass seines Entscheides an seine Kognitionsbefugnis gehalten hat oder nicht. Die Darstellung der Lehre und Rechtsprechung zur Frage der Einmischung diente allein dazu, auf die widersprüchlichen Auffassungen zu diesem Problemkreis hinzuwei-

sen und damit darzulegen, dass es nicht in den Kompetenzen des Kreispräsi- denten liegen kann, auf einem so komplexen Gebiet im Rahmen eines sum- marischen Verfahrens einen für einen Erben unter Umständen sehr ein- schneidenden materiellrechtlichen Entscheid zu fällen. Der Rekurs ist damit gutzuheissen, die Ziffern 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass die Ausschlagungserklärungen der Y. Z. unddes X. Z. gültig sind. Der Kreispräsident hat folglich die Nachkommen der Eheleute

Z. von der Ausschlagung der Erbschaft durch ihre Eltern in Kenntnis zu setzen.

PZ 04 159Verfügung vom 11. Januar 2005