Praxis Kantonsgericht

**17 –Verlustschein; Einrededes fehlendenneuen Vermögens(Art. 265 f.**SchKG).

• Die Einrededes fehlendenneuen Vermögenskann auch gegeneinen Pfändungsverlustschein**(Art. 149SchKG) erhoben werden, wenn dieser vor einem nachfolgen- den Konkursdes Schuldnersausgestellt wordenist und derGläubiger amKonkurs nicht****teilgenommen hat (Art.267 SchKG)(Erw. 2).**

• Zum Verhältnisdes Verfahrensbei Einrededes fehlen- den neuenVermögens zum Rechtsöffnungverfahren. DerGläubiger kannbeim Bezirksgerichtspräsidenten**– der sowohlfür dieFeststellung desneuen Vermögens(Art. 265aAbs. 1–3SchKG) alsauch fürdas Rechtsöff- nungsverfahren****(Art. 84Abs. 1SchKG) zuständigist (Art. 15Abs. 1Ziff. 2und Ziff.13 GVVzum SchKG)– die Rechtsöffnungverlangen, undder Richterentscheidet gesondert, aberim selbenVerfahren überdie Bewilli- gung des Rechtsvorschlages und die Rechtsöffnung. Wirdder Rechtsvorschlagnicht bewilligt,kann alsdann Rechtsöffnung erteilt werden; wird der Rechtsvor- schlagbewilligt, istauf dasRechtsöffnungsbegehren nicht einzutretenoder dasVerfahren zusistieren (Erw.**3 ff.).

Aus den Erwägungen:

2.a) Voraussetzung für die Erteilung der provisorischen Rechtsöff- nung ist grundsätzlich das Vorliegen einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG. Als solche gilt eine private oder öffentliche Urkunde, aus welcher der unterschriftlich bekräftigte Wille des Betriebenen hervorgeht, eine bestimmte und fällige Geldsumme zu zahlen oder als Sicherheitsleis- tung zu hinterlegen (Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 19 N 68, S. 128). Das Gericht prüft im provisori- schen Rechtsöffnungsverfahren einzig, ob die Forderung auf einer solchen Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden (vgl. Ammon/Gasser, a.a.O., § 19 N 22, S. 120; PKG 1996 Nr. 24).

b) Der Gläubiger und Beschwerdegegner stützt seine in Betreibung

gesetzte Forderung auf vier Pfändungsverlustscheine. Diese berechtigen grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung (Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 158 zu Art. 82). Im vorliegendem Fall kann die provisorische Rechts-

öffnung aber nicht ohne weiteres gestützt auf diese Rechtsöffnungstitel er- teilt werden. Es ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer nach Ausstel- lung der Pfändungsverlustscheine vom 17. Juli 1979, 22. August 1980, 25. No-

vember 1980 und 5. März 1981 Konkurs anmeldete, der am 1. Dezember 1981 eröffnet und am 11. März 1982 als geschlossen erklärt wurde. Diese Forde- rungen gemäss den Pfändungsverlustscheinen sind somit vor der Konkurs- eröffnung entstanden. Offenbar nahm der Gläubiger und Beschwerdegeg- ner an diesem Konkurs mit seinen in den Pfändungsverlustscheinen aufgeführten Forderungen nicht teil, zumal er die vorliegend in Betreibung gesetzte Forderung nicht auf Konkursverlustscheine stützt (vgl. Staehelin, a.a.O., N 3 zu Art. 267). Da die vorliegend betriebene Gesamtforderung vor der Konkurseröffnung entstanden ist und der Gläubiger mit dieser nicht am Konkurs teilgenommen hat, findet Art. 267 SchKG Anwendung, sofern für die Gläubiger aus dem Konkurs des Beschwerdeführers ein Verlust resul- tierte (Staehelin, a.a.O., N 1 und 5 zu Art. 267; Amonn/Gasser, a.a.O., § 48 N 30). Gemäss Mitteilung des Notariates, Grundbuch- und Konkursamtes Aus- sersihl-Zürich vom 15. März 1982 wurden im betreffenden Konkurs Verlust- scheine im Betrag von Fr. 47 840.35 ausgestellt. Somit ist im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren die Bestimmung von Art. 267 SchKG zu beachten, wonach die Forderung des Gläubigers, der am Konkurs nicht teilgenommen hat, denselben Beschränkungen unterliegt wie die Forderungen, für welche ein (Konkurs)verlustschein ausgestellt worden ist. Gläubiger von Forderun- gen, die nicht am Konkurs teilnehmen, sollen gemäss dieser Bestimmung nicht besser gestellt werden, als wenn sie für ihre Forderungen einen Kon- kursverlustschein gemäss Art. 265 SchKG erhalten hätten. Der Beschwerde- gegner als Gläubiger ist demnach so zu behandeln, wie wenn er gegenüber der Konkursverwaltung abgerechnet und für die Forderung einen Verlust- schein im Sinne von Art. 265 SchKG erhalten hätte (vgl. Urteil des Kan- tonsgerichtsausschusses vom 11. Juli 2001, SKG 01 41, E. 3b). Dies bedeutet, dass die in Betreibung gesetzte Forderung, die sich auf die Pfändungsver- lustscheine stützt, zwei Beschränkungen unterliegt. Einerseits ist die Forde- rung unverzinslich, andererseits kann der Schuldner bei einer erneuten Be- treibung die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erheben (Staehelin, a.a.O., N 6 zu Art. 267 und N 10 zu Art. 265a). Diesbezüglich ist die Erwägung der Vorinstanz, wonach eine solche Einrede nicht gehört werden könne, ge- setzeswidrig.

3.a) Besteht für den Schuldner und Beschwerdeführer die Einrede

des fehlenden neuen Vermögens gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG auch gegen- über jenen Gläubigern, die ihre Forderung im Konkurs nicht angemeldet ha- ben, so kann die vorliegend in Betreibung gesetzte Forderung wie eine Kon- kursverlustscheinforderung nur vollstreckt werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Diese Einrede ist gemäss Art. 265a Abs. 1

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SchKG in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 SchKG ausdrücklich mit dem Rechtsvorschlag vorzubringen. Mit dem Vermerk, dass seit dem Konkurs im Jahre 1982 kein neues Vermögen vorhanden sei, gilt diese Einrede als vom Beschwerdeführer erhoben, sodass die provisorische Rechtsöffnung nur er- teilt werden kann, wenn neues Vermögen festgestellt wurde. Wird die Ein- rede mangelnden neuen Vermögens frist- und formgerecht erhoben, so hat das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem zuständigen Richter am Be- treibungsort (vorliegend gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG und Art. 15 Abs. 1 Ziff. 13 GVVzSchKG dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos) vorzulegen (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Im darauf folgenden (summarischen) Verfahren – welches mit dem eigentlichen Rechtsöffnungsverfahren nicht zu verwechseln ist – hat der Richter über die Bewilligung oder Nichtbewilli- gung des Rechtsvorschlages zu urteilen. Gelingt es dem Schuldner, nachdem er gemäss gesetzlicher Verpflichtung seine Vermögensverhältnisse offenge- legt hat, glaubhaft zu machen, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist, so bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag des Schuldners (Art. 265a Abs. 2 SchKG). Kommt er zum gegenteiligen Schluss, verweigert er den Rechtsvorschlag; diesfalls hat er den Umfang neuen Vermögens festzustel- len (Art. 265a Abs. 3 SchKG; Staehelin, a.a.O., N 17–30 zu Art. 265a).

1. Trotz der Einrede des mangelnden neuen Vermögens und des darauf durchzuführenden Verfahrens betreffend Bewilligung oder Nichtbe- willigung des Rechtsvorschlages gemäss Art. 265a Abs. 1 - 3 SchKG bleibt es dem Gläubiger unbenommen, auch die Rechtsöffnung zu verlangen. Sofern der zuständige Richter für das Verfahren um Bewilligung des Rechtsvor- schlages und der zuständige Rechtsöffnungsrichter identisch sind (was in Graubünden der Fall ist, vgl. Art. 84 Abs. 1 SchKG, Art. 265a Abs. 1 SchKG und Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 und 13 GVVzSchKG), kann die Rechtsöffnung (bzw. der Entscheid darüber) gesondert, aber im selben Verfahren erfolgen. Hat der Richter die Einrede fehlenden neuen Vermögens abgewiesen bzw. den Rechtsvorschlag nicht bewilligt und den Umfang des neuen Vermögens festgestellt, kann alsdann Rechtsöffnung erteilt werden. Heisst der Richter den Rechtsvorschlag dagegen gestützt auf die Einrede mangelnden neuen Vermögens gut, bleibt für das Rechtsöffnungsbegehren vorerst kein Raum. Entweder ist darauf nicht einzutreten oder das Verfahren zu sistieren (Stae- helin, a.a.O., N 32 f. zu Art. 265a).

1. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass den Par- teien sowohl für das Einredeverfahren und das Rechtsöffnungsverfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidenten, der wie erwähnt in Graubünden für beide Verfahren zuständig ist, das rechtliche Gehör gewährt werden muss bzw. Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (Staehelin, a.a.O., N 23 ff. und 33 zu Art. 265a). Daneben ist zu beachten, dass für die beiden Verfahren

– obwohl sie vor demselben Richter am Betreibungsort durchgeführt wer-

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den – verschiedene Rechtsmittelwege bestehen. Bezüglich des Entscheides über die Erteilung der Rechtsöffnung steht der unterliegenden Partei mit der Rechtsöffnungsbeschwerde gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO und Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVVzSchKG der Weg an den Kantonsgerichtsausschuss von Grau- bünden offen. Der Entscheid im Einredeverfahren gemäss Art. 265a Abs. 1–3 SchKG über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschla- ges und Festestellung des neuen Vermögens ist hingegen gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG endgültig, was bedeutet, dass kein ordentliches Rechtsmittel mehr gegeben ist. Allenfalls bleibt die staatsrechtliche Beschwerde als Will- kürbeschwerde zulässig. Beide Parteien haben aber die Möglichkeit, den Entscheid des Richters mit der innert 20 Tagen anzuhebenden Klage gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG umzustossen. In der Rechtsmittelbelehrung ist ne- ben der Angabe der Rechtsöffnungsbeschwerde auch auf diese Klagemög- lichkeit hinzuweisen. Diese Klage auf Feststellung oder Bestreitung neuen Vermögens ist eine Feststellungsklage, die im beschleunigten Verfahren am Betreibungsort zu führen ist (Art. 265a Abs. 4 SchKG und Art. 25 Ziff. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 1 ZPO). Die Beweislast obliegt un- geachtet seiner Parteirolle dem Gläubiger. War der für das Feststellungsver- fahren gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zuständige Richter bereits mit dem Entscheid im Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 1–3 SchKG befasst, so verletzt dieser Umstand den Anspruch auf ein unbefangenes Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der betreffende Richter hat so- mit in den Ausstand zu treten (vgl. dazu BGE 131 I 24 in Pra 11/2005 Nr. 129, S. 878 ff.).

4. Aus den vorstehenden Erwägungen 3a und b erhellt, dass die pro-

visorische Rechtsöffnung gestützt auf die Pfändungsverlustscheine, um die der Beschwerdegegner bei der Vorinstanz ersuchte, vom Bezirksgerichts- präsidenten nur erteilt werden kann, wenn er die Voraussetzungen gemäss Art. 82 SchKG als gegeben erachtet sowie vorgängig im Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 1–3 SchKG den Rechtsvorschlag (mit der Einrede mangeln- den neuen Vermögens) nicht bewilligt und den Umfang des neuen Vermö- gens festgestellt hat. Wird in diesem vorgängigen Verfahren hingegen der Rechtsvorschlag gestützt auf die Einrede mangelnden neuen Vermögens gutgeheissen, ist die Erteilung der Rechtsöffnung vorerst ausgeschlossen; auch die Verweigerung der Rechtsöffnung darf folglich erst erfolgen, wenn der Rechtsvorschlag aufgrund der glaubhaften Darlegungen des Schuldners, dass er zu keinem neuen Vermögen gekommen sei, bewilligt würde. Vorlie- gend hat es der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos aber versäumt, über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages zu befin- den sowie im Falle der Nichtbewilligung den Umfang des neuen Vermögens festzustellen. Somit bleibt vorerst weder für die Erteilung noch für die Ver- weigerung der Rechtsöffnung Raum. Indem die Vorinstanz nun ohne Durch-

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führung des Verfahrens nach Art. 265a Abs. 1–3 SchKG den Rechtsöff- nungsentscheid fällte, obwohl die Grundlage für diesen Entscheid eben die- ses Verfahren bildet, ist er unter Verletzung von Gesetzesbestimmungen er- folgt. Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid ist somit aufzuheben und die Sache gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 235 Abs. 3 ZPO an die Vorinstanz zur Nachholung des Verfahrens im Sinne von Art. 265a Abs. 1–3 SchKG und zur neuen Entscheidung im Verfahren über die provisorische Rechtsöffnung zurückzuweisen, zumal es dem Kantonsge- richtsausschuss mangels Zuständigkeit verwehrt ist, über die Bewilligung oder Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages sowie im letzteren Fall den Umfang des neuen Vermögens festzustellen.

SKG 05 62Urteil vom 29. November 2005

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