Praxis Kantonsgericht

**b) Schuldbetreibungs-**und Konkursbeschwerden

(Aufsichts- und Gerichtsverfahren)

**5 – Zahlungsbefehl; Angabe der Forderungsurkundebzw. desForderungsgrundes (Art. 69Abs. 2Ziff. 1in Verbin-dung mitArt. 67Abs. 1Ziff. 4SchKG). Fehltbei derBe- treibung fürrückständige Unterhaltsbeiträgedie Angabe derZeitspanne, fürwelche diesegefordert werden,so ist diesein unwesentlicherMangel, dernicht zurNichtigkeit des Zahlungsbefehlsführt, sondernnur mitBeschwerde gemäss Art. 17 SchKG geltend gemacht werden kann (**Erw. 2).

• Definitive Rechtsöffnung; Einwendung der Tilgungder Schuld (Art. 81Abs. 1SchKG).

• Tilgung durchZahlung anden zurEinziehung ermäch- tigtenRechtsvertreter des****Gläubigers (Erw. 4a).

• Widerruf der Vollmacht**( Einziehungsermächtigung) per Telefax.Das Sendeprotokollerbringt den****rechts- genüglichen Beweis für den Zugang des Widerrufs nicht (Erw. 4b).**

Aus den Erwägungen:

2. Im Betreibungsbegehren vom 4. Juni 2009 wurde als Forderungs- urkunde bzw. als Grund der Forderung «Unterhaltszahlungen, Prozesskos- tenvorschuss» angegeben. Das Betreibungsamt Oberengadin übernahm diese Bezeichnungen in seinem Zahlungsbefehl vom 5. Juni 2009. Der Be- zirksgerichtspräsident Maloja erachtete in seinem Rechtsöffnungsurteil das Betreibungsbegehren und den Zahlungsbefehl als formungültig, da die Zeit- spanne, für welche die periodischen Leistungen gefordert werden, nicht ge- nau bezeichnet worden sei. Die Beschwerdeführerin hingegen macht gel- tend, diese vorinstanzliche Auffassung sei unzutreffend. Vielmehr sei die Forderung ausreichend präzis benannt worden.

1. Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz stützen ihre Überlegungen zu dieser Frage auf Staehelin, Kommentar zum Bundes- gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel – Genf – Mün- chen 1998, N. 40 zu Art. 80 SchKG, ab. Sie übersehen dabei Staehelins Nachtrag im zugehörigen Ergänzungsband (Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, Ba- sel – Genf – München 2005, Nachtrag ad N. 40 zu Art. 80 SchKG). Darin re-

lativiert er seine Aussage, bei Entscheiden für periodische Leistungen sei die Periode anzugeben. So habe es, nach seiner revidierten Ansicht, dem Rechtsöffnungsrichter in der Betreibung für rückständige Alimentenforde- rungen zu genügen, wenn sich aus dem «gesamten rechtzeitig eingebrachten Prozessstoff» ergebe, für welche Periode die Betreibung eingereicht wurde. Die relevante Zeitspanne muss mithin seiner Meinung nach nicht ausdrück- lich im Zahlungsbefehl bezeichnet sein. Staehelin führt dazu einen Ent- scheid des Obergerichts Aargau an (AGVE 2001 Nr. 7 S. 45 ff.). Demgemäss muss für den zu Betreibenden lediglich offenkundig sein, um welche Ali- mentenforderung es sich handelt, diese aber nicht detailliert im Zahlungs- befehl umschrieben sein. Diese Ansicht wird ebenso von Stücheli vertreten, der meint, es sei nicht nötig, dass im Zahlungsbefehl der Titel bezeichnet werde. Die Forderung müsse (vom Schuldner) lediglich eindeutig identifi- ziert werden können. Ein gültiger Rechtsöffnungstitel könne nicht ohne Kenntnis des Schuldners entstehen, weshalb ihm die causa des Titels be- kannt sein sollte (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss., Zürich 2000, S. 189; vgl. auch Staehelin, a. a. O., N. 27 e contrario und 39 zu Art. 69 SchKG).

1. Im vorliegenden Fall war die Zeitspanne, für welche die Unter- haltszahlungen geltend gemacht wurden, dem Beschwerdegegner nach Treu und Glauben ohne Weiteres bekannt. Sie ergibt sich eindeutig aus dem Pro- zessstoff. Es handelt sich deshalb bei der unpräzisen Benennung des Forde- rungsgrunds bzw. der Forderungsurkunde um einen unwesentlichen Mangel des Zahlungsbefehls vom 5. Juni 2009, der weder zur Nichtigkeit desselben führt noch vom Rechtsöffnungsrichter zu prüfen ist, sondern im Rahmen ei- ner Beschwerde nach Art. 17 Abs. 2 SchKG innert 10 Tagen hätte geltend ge- macht werden müssen (vgl. BGE 121 III 18; Staehelin, a. a. O., N. 36 ff. zu Art. 69 SchKG). Da keine derartige Beschwerde erhoben wurde, ist der Mangel geheilt und für den Rechtsöffnungsrichter unerheblich. Gesagtes gilt analog für den Prozesskostenvorschuss. Die Auffassung der Vorinstanz und des Beschwerdegegners geht somit in diesem Punkt fehl.

4. Weiter erhebt der Beschwerdegegner die Einrede der Tilgung nach Art. 81 Abs. 1 SchKG gegen die definitive Rechtsöffnung. Er habe die Unterhaltszahlungen ordnungsgemäss an Rechtsanwalt A. erbracht und seine Schuld gegenüber der Beschwerdeführerin damit getilgt.

a) Die definitive Rechtsöffnung ist abzuweisen, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist – wobei lediglich Glaubhaftmachen den Anforde- rungen von Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht genügt –, dass seine Schuld nach dem Erlass des Urteils getilgt wurde. Der Richter hat hierbei zu prüfen, ob die Til- gung gültig ist (Staehelin, a. a. O., N. 4 zu Art. 81 SchKG).

aa) Grundsätzlich hat der Schuldner dem Gläubiger direkt zu leisten, ansonsten er die Schuld nicht gehörig erfüllt (Gauch / Schluep / Schmid /Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II,

8. Aufl., Zürich – Basel – Genf 2003, N. 2070). Somit gilt in der Regel nur die Zahlung an den Gläubiger, nicht an einen Gläubiger des Gläubigers als Tilgung (Staehelin, a. a. O., N. 9 zu Art. 81 SchKG). Die Leistung mit erfüllender Wirkung an den legitimierten Vertreter ist jedoch, entgegen der beschwerdeführerischen Ansicht, unter bestimmten Voraussetzungen möglich, namentlich wenn eine Vertretungsvollmacht zur Entgegennahme von Zahlungen für den Vertreter vorhanden ist und diese dem Dritten ordnungsgemäss kundgetan wurde («Einziehungsermächtigung», Gauch / Schluep / Schmid/Rey, a. a. O., Band II, N. 2071 und 2086). Das Bestehen bzw. die Kundgebung des Vertretungsverhältnisses ist grundsätzlich vom Dritten zu beweisen. Der gute Glaube des Dritten wird nach einmal kundgetaner Vollmacht vermutet. Bestreitet die Gegenpartei das Vertretungsverhältnis, trägt sie die Beweislast (vgl. Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey, a. a. O., Band I, N. 1403 und Watter/ Schneller, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 14 zu Art. 34 OR; ferner dieselben, a. a. O., N. 29 ff. zu Art. 33 OR).

bb) Indem die Beschwerdeführerin Rechtsanwalt A. mit Voll- machtsurkunde vom 28. Juni 2007 als ihren Rechtsvertreter bestimmte, er- mächtigte sie ihn, Zahlungen an ihrer Stelle in Empfang zu nehmen (vgl. den Wortlaut der unterschriebenen Vollmacht: «Die Vollmacht schliesst insbe- sondere ein: […] Empfangnahme von Wertschriften, Zahlungen und ande- ren Streitgegenständen […]»). Der vorliegenden Mandatserteilung für die Scheidungssache war somit auch eine Einziehungsermächtigung immanent. Mit Einreichung der Vollmacht wurde sie zudem den Verfahrensbeteiligten kundgetan. In Anbetracht dessen durfte die Gegenpartei auf die an sich gül- tige Vollmacht vertrauen. Kommt hinzu, dass Rechtsanwalt A. den Vertreter des Beschwerdegegners mit Schreiben vom 29. Februar 2008 ersuchte, den Betrag von Fr. 53 524.35 auf sein Kliententreuhandkonto zu überweisen. Die gutgläubige Annahme des Beschwerdegegners, an den damaligen Rechts- vertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt A., erfüllend leisten zu können, ist bis zu diesem Punkt vorerst zu schützen.

b/aa) Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe die Vollmacht per Faxschreiben am 4. März 2008, also noch vor der Zahlung der Gegenpartei an Rechtsanwalt A., widerrufen. Demgegenüber behauptet die Gegenpartei, sie habe nichts von einem derartigen Widerruf gewusst bzw. ihr sei ein derartiges Faxschreiben nie zugegangen. … Hat Rechtsanwalt C. das Faxschreiben also nicht erhalten oder wird die Form oder der Inhalt des Fax- schreibens den an dieses gestellten Anforderungen nicht gerecht, wäre die Schuld gutgläubig und ordnungsgemäss an Rechtsanwalt A. getilgt worden. bb) Der Widerruf einer Vollmacht ist an keine Form gebunden (Art. 34 OR; vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., Band I, N. 1364; Watter/ Schneller, a. a. O., N. 12 zu Art. 34 OR). X. konnte die Vollmacht also

grundsätzlich in der Form eines Faxschreibens widerrufen. Einzige Voraus- setzung für die Gültigkeit eines Widerrufs einer Vollmacht ist, dass er dem Vertreter und dem Dritten tatsächlich mitgeteilt wird und bei diesen ein- geht. Dementsprechend wird beim Dritten der gute Glaube nur bei Kennt- nis des Widerrufs oder Kennensollen nach gewöhnlichem Lauf der Dinge zerstört (Watter/Schneller, a. a. O, N. 12 zu Art. 34 OR; Zäch, Berner Kom- mentar, Privatrecht, Band VI/1/2/2, Bern 1990, N. 41 zu Art. 34 OR).

c) Der Beschwerdegegner bringt zur Verteidigung seines guten Glaubens hinsichtlich der Einziehungsvollmacht zweierlei vor: Erstens sei ihm das Faxschreiben nicht zugegangen. Zweitens fügt er hinzu, dass auch dann in der Formulierung des Faxschreibens vom 4. März 2008 kein Wider- ruf der Vollmacht zu erkennen gewesen wäre, wenn jenes Rechtsanwalt C. zugegangen wäre.

aa) Nach herrschender Lehre sind Widerrufe von Vollmachten gemäss Vertrauensprinzip so auszulegen, wie die Willenserklärungen dazu

« vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten» (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., Band I, N. 207 mit Hinweisen). Bei der Auslegung ist dabei vom Standpunkt des Empfängers auszugehen. Es ist zu ermitteln, wie der Empfänger das Erklärungsverhalten im damali- gen Zeitpunkt und unter Würdigung aller ihm erkennbaren Umstände ver- stehen durfte und musste. Dabei darf aber auch die Person des Erklärenden nicht unberücksichtigt bleiben (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a. a. O., Band I,

N. 209 und N. 216). Demgemäss ist bei Rechtsanwälten als Absender oder Empfänger eines Widerrufs sicherlich ein strengerer Beurteilungsmassstab anzuwenden, als bei Rechtslaien. So müsste ein Widerruf einer Vollmacht mit unklarer Formulierung einen Rechtsanwalt wohl immerhin stutzig ma- chen und veranlassen, allenfalls Erkundigungen beim Absender einzuholen. Für den vorliegenden Fall ist zu beachten, dass im Gegensatz zu Rechtsan- walt C. die Beschwerdeführerin Rechtslaie ist, was bei der Auslegung der Wi- derrufserklärung miteinzubeziehen ist. Im Rahmen einer Auslegung nach Treu und Glauben ist in der Erklärung der Beschwerdeführerin ihr Wille herauszulesen, die geschuldete Forderung sei nicht an Rechtsanwalt A. zu leisten, denn dieser sei von ihr nicht (mehr) ermächtigt, Zahlungen entge- genzunehmen. Dies gilt trotz der nicht vollends einwandfreien Formulierung des Faxschreibens (vgl. klägerisches act. 9: « dass Herr Dr. A. keine Geld- empfangsvollmacht meinerseits besitzt» stimmt nach striktem Wortlaut frei- lich nicht ganz, vgl. beklagtisches act. 1). Somit wäre für Rechtsanwalt C. im Faxschreiben durchaus ein Widerruf zu erkennen gewesen. Er hätte sich als verständig und redlich Urteilender in den Grenzen der zumutbaren Sorgfalt darum bemühen müssen, die Erklärung der Beschwerdeführerin richtig zu verstehen (Gauch/ Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., Band I, N. 216). Die Auf- fassung des Beschwerdegegners geht diesbezüglich fehl, womit zu prüfen

bleibt, ob der Widerruf vom 4. März 2008, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, Rechtsanwalt C. auch tatsächlich zugegangen ist.

bb) Ein Widerruf hebt den guten Glauben des Dritten in die vor- mals gültige Vollmacht nur auf, wenn er ihm zugeht. Zum Beweis des Zu- gangs der Widerrufserklärung bei der Gegenpartei legt die Beschwerdefüh- rerin ein Faxjournal mit dem Sendevermerk zum relevanten Faxschreiben ins Recht. Zwar weist ein Faxjournal nicht darauf hin, was genau, zumindest aber, dass etwas versendet worden ist. Da heutzutage die Telefax-Technolo- gie so weit fortgeschritten ist, dass die Übertragungssicherheit ähnlich hoch ist wie bei einem Brief, liefert das Sendeprotokoll eines bestimmten Fax- schreibens grundsätzlich einmal ein Indiz, aber noch keinen Anscheinsbe- weis, für dessen Zugang (vgl. für das deutsche Recht Axel Tschentscher, Be- weis und Schriftform bei Telefaxdokumenten, CR [ Zeitschrift für Computer und Recht] 3/1991, S. 149; zur Übertragungssicherheit einer Versendung im Jahr 1988 noch skeptisch: Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs VIII ZR 153/93 vom 7. Dezember 1994, in welchem dieser auch die Aussagekraft ei- nes Sendeprotokolls zu beurteilen hatte). Ist im Faxjournal bei einer Ver- sendung der Vermerk « o.k.» angegeben, ist dies grundsätzlich ein weiteres Indiz, dass diese dem Adressaten zuging und sich damit in seinem Herr- schaftsbereich befand. Bei gebotener Aufmerksamkeit hat der Adressat dann das eingegangene Faxschreiben zur Kenntnis zu nehmen (vgl. Wat- ter/Schneller, a. a. O, N. 12 zu Art. 34 OR analog zu Post; Tschentscher,

a. a. O., S. 148 f.) bzw. ein allenfalls empfangender Mitarbeiter es ihm zur Kenntnis zu bringen (so Watter/Schneller, a. a. O, N. 12 zu Art. 34 OR; a. A. Zäch, a. a. O., N. 59 zu Art. 34 OR). Trotz « o.k.»-Vermerk im Sendebericht kann aber eine Datenübertragung infolge von Leitungsstörungen miss- glücken. Die Vermutung einer « hohen Verbindungs- und Übertragungssi- cherheit» der Telefax-Technik gibt noch keine verlässliche Grundlage für ei- nen Anscheinsbeweis. Durch den Sendebericht wird nur die Herstellung der Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt, für die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen besitzt das Sendeprotokoll hingegen keinen Aussagewert (BGH VIII ZR 153 / 93 E. 3). Es ist daher aus beweistechnischen Gründen üblich und ange- zeigt, sich des Eingangs der Versendung zu vergewissern. Rolf H. Weber ist ebenfalls wenig optimistisch mit Bezug auf die Beweiseignung des baren Sendeprotokolls. Er gesteht diesem zwar eine grundsätzlich beweiserleich- ternde Wirkung zu, empfiehlt jedoch, « die Empfangsbestätigung nicht nur auf den Erhalt einer Erklärung zu beschränken, sondern auch auf den Inhalt der konkreten Erklärung auszudehnen» (Weber, E-Commerce und Recht: Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer Geschäftsformen, Zürich 2001, S. 341; ebenso Tschentscher, a. a. O., S. 149). Ist folglich ein Schriftstück so wichtig, dass der Beweis des Zugangs auch hinsichtlich des Inhalts (Risiko

des Leerblattes oder des unleserlichen Blattes) für erforderlich gehalten wird, so muss eine Empfangsbestätigung beigefügt werden mit der Bitte, diese umgehend unterschrieben zurückzufaxen (analog dem Versenden ei- nes eingeschriebenen Briefes). Kommt die Bestätigung nicht zurück oder fehlt es an einer solchen, so ist telefonisch nachzufragen und der Vorgang al- lenfalls zu wiederholen (vgl. Tschentscher, a. a. O., S. 147). Insofern kommt einer Kopie des vermeintlich versendeten Faxschreibens und dem zugehöri- gen Faxjournal keine besonders grosse Beweiskraft zu.

cc) Nachdem gemäss den obigen Ausführungen ein ausgedrucktes Sendeprotokoll nur bedingt geeignet ist, eine erfolgreiche Faxversendung zu belegen (Zugangsbeweis), d. h. das Sendeprotokoll keinerlei Aussagewert darüber besitzt, ob die Übermittlung der Daten geglückt ist, trägt grundsätz- lich der Absender das Risiko, welches einer Fax-Übermittlung innewohnt – hingegen nicht das Risiko der Fehlerhaftigkeit des Empfängergerätes (vgl. BGH VIII ZR 153/93 E. 3. b. aa und 3. b. bb; Tschentscher, a. a. O., S. 142 und 148). Lediglich Indizien sprechen dafür, dass Daten einer per Fax übermit- telten Willenserklärung, deren Übertragung im Sendeprotokoll, wie im vor- liegenden Fall, mit dem o.k.-Vermerk bestätigt ist, an den Empfänger über- mittelt worden und ihm zugegangen sind. Die Übereinstimmung der abgeschickten mit der im Beweis vorgelegten Urkunde ist indessen ebenso zu beweisen wie, dass das bei der Versendung eingesetzte Gerät fehlerfrei ar- beitet und die Übertragung auch tatsächlich erfolgt ist (vgl. Tschentscher,

a. a. O., S. 149). Es liegt keine Protokollkopie vor, auf dem die Zeit, Emp- fangsnummer oder ähnliche bestätigende Merkmale auf dem Kopf des Fax- schreibens gedruckt wären. Eine solche würde immerhin darauf hinweisen, dass das vorgelegte Schreiben tatsächlich Inhalt der Versendung war. Inso- fern wäre dann – was vorliegend nicht zutrifft – der Anscheinsbeweis für den Zugang erbracht. Zudem hat X. – was bei der Wichtigkeit der vorgenomme- nen Sendung zu erwarten gewesen wäre – weder eine Empfangsbestätigung verlangt noch eine Rückfrage hinsichtlich des Faxschreibens bei Rechts- anwalt C. gemacht. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin auch nicht vor, das Faxgerät des Adressaten, Rechtsanwalt C., sei mit Mängeln behaf- tet. Sie hat somit insgesamt den rechtsgenüglichen Beweis dafür, dass Rechtsanwalt C. vom Inhalt ihres Fax-Schreibens auch tatsächlich Kenntnis genommen hat, nicht erbracht. Sie trägt die Folgen dieser Beweislosigkeit und muss sich daher mit Rechtsanwalt A. darüber auseinandersetzen, ob die- ser allenfalls (noch) etwas zu erstatten hat. Die Rechtsöffnungsbeschwerde wird demnach – allerdings mit anderer Begründung als jener der Vorinstanz

– abgewiesen.

KSK 09 44Urteil vom 21. Oktober 2009

Das Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Verfassungs- beschwerde mit Urteil 5D_179 / 2009 vom 5. Februar 2010 abgewiesen, so- weit es darauf eintrat.