14 – Rechtsschutz nach Art. 28 ZGB. Vorsorgliche Massnah- menbei Glaubhaftmachungeiner Verletzung****der Per-sönlichkeit; nähereVoraussetzungen (Erw.5). Strengere Anforderungen für die Anordnung eines Publikations- verbotes gegenüber periodisch erscheinenden Medien(Erw. 6).
Aus den Erwägungen:
1. Der Rekurrent rügt zunächst die Schlussfolgerung der Vorin- stanz, wonach keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass D als Tatsache verbreiten werde, der Rekurrent habe sich unrechtmässig ver- halten, als aktenwidrig. Diese Auffassung sei ferner geradezu naiv. Wer den ersten Artikel von D lese – sei er nun rechtskundig oder rechtsunkundig –, werde unweigerlich den Schluss ziehen, der Rekurrent habe sich in der Ver- gangenheit rechtswidrig verhalten. Auch wenn dieses Verhalten nicht zu ei- ner Verurteilung geführt habe, so ergebe sich die Tatsache der Begehung sol- cher Delikte aus dem Artikel in aller Deutlichkeit. Die Vorinstanz halte dafür, dass eine derartige Zuspitzung zulässig sei, weil der Journalist nicht selber behaupte, der Rekurrent habe Straftaten begangen, sondern diesen Schluss dem rechtskundigen Leser überlasse. Dieser Auffassung könne nicht gefolgt werden, weil der Journalist den Leser bewusst auf falsche Geleise führe und ihm eine Faktenbasis schaffe, aus der er den vom Journalisten ge- wollten Schluss ziehe. Das verlangte Publikationsverbot sei deshalb auch auf Tatsachen zu erstrecken. Es mache keinen Sinn, dass die Vorinstanz nur die Verbreitung des Verdachts, nicht aber die Verbreitung von Tatsachen ver- biete. Denn wo es der Rekursgegnerin nicht gestattet sei, den Verdacht zu äussern, der Rekurrent habe sich widerrechtlich verhalten, müsse es ihr a fortiori auch untersagt sein, dasselbe den Lesern über den Gesamteindruck als Tatsache zu vermitteln. Die Vorinstanz gelangte zur Auffassung, es sei davon auszugehen, dass der geplante Artikel in der Machart jenem vom 2. Juli 2010 ähneln werde, weil er von demselben Autor verfasst werde. Für den vorliegenden Fall müsse dies umso mehr gelten, als der Rekurrent die Rekursgegnerin als Arbeitgeberin des Verfassers des besagten Beitrags bereits vor Erscheinen des ersten B-Artikels wegen dessen drohenden, persönlichkeitsverletzenden Charakter schriftlich abgemahnt und anschliessend Klage wegen Persön- lichkeitsverletzung eingereicht habe. Gleichwohl hätten sie sich dazu ent- schlossen, einen zweiten Artikel über den Rekurrenten zu schreiben. Ein solches Verhalten lege nur jemand an den Tag, der von der Rechtmässigkeit seines Handelns überzeugt und nicht bereit sei, von seiner Position abzu- weichen. Dies lasse darauf schliessen, dass der Autor, D, das Verhalten des
Rekurrenten im geplanten Artikel einer ebenso kritischen Überprüfung un- terziehen werde wie im ersten. In Bezug auf die im geplanten Text zu erwar- tenden Äusserungen sei festzuhalten, dass D im erschienen Artikel nicht als Tatsache festgehalten habe, dass sich der Rekurrent im Zusammenhang mit den von ihm thematisierten Vorgängen strafbar gemacht habe. Er habe je- doch auf laufende Strafuntersuchungen hingewiesen und in diesem Zusam- menhang den Verdacht geäussert, dass der Rekurrent Straftaten begangen haben könnte. Ausserdem habe er die Rechtmässigkeit von Zahlungsflüssen und/oder deren korrekte Verbuchung bezweifelt. Mitunter sei er noch einen Schritt weitergegangen und habe Vorgänge geschildert, die für den rechts- unkundigen Leser ein strafrechtliches Verhalten des Rekurrenten implizier- ten. Er habe jedoch kein widerrechtliches Verhalten des Rekurrenten als Tatsache festgestellt, sondern diese Schlussfolgerung dem Leser überlassen. Für diesen gehe im Übrigen aus dem B-Artikel klar hervor, dass der Rekur- rent in der Vergangenheit noch nie strafrechtlich verurteilt worden sei und keiner seiner ehemaligen Geschäftspartner, insbesondere L, ein Urteil er- wirkt hätten, in dem das Verhalten des Rekurrenten als widerrechtlich qua- lifiziert worden sei. Sodann gelte es zu berücksichtigen, dass der Rekurrent bereits wegen des ersten Artikels ein Verfahren wegen Persönlichkeitsver- letzung eingeleitet habe, weshalb D davon ausgehen müsse, dass er für jede seiner Formulierungen im geplanten Artikel zivil- und strafrechtlich zur Re- chenschaft gezogen werde. Es sei daher zu erwarten, dass er den zweiten Ar- tikel mit allergrösster Sorgfalt redigieren werde. Unter diesen Umständen erscheine es nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass er sich dazu hinreis- sen lassen werde, als Tatsache festzustellen, dass sich der Rekurrent in der Vergangenheit im Zusammenhang mit verschiedenen Geschäftsvorgängen widerrechtlich verhalten habe. Die Anträge, in denen der Rekurrent ent- sprechende Aussagen verbieten möchte, seien daher abzuweisen.
1. Art. 28 Abs. 1 ZGB gewährt dem in seiner Persönlichkeit wider- rechtlich Verletzten Rechtsschutz. Eine Verletzung der Persönlichkeit liegt namentlich dann vor, wenn die Ehre einer Person beeinträchtigt wird, indem ihr berufliches oder gesellschaftliches Ansehen geschmälert wird. Ob eine Äusserung geeignet ist, dieses Ansehen herabzumindern, beurteilt sich ob- jektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers, wobei dies unter Würdi- gung der konkreten Umstände wie etwa des Rahmens der Presseäusserung zu erfolgen hat (BGE 127 III 481 E. 2.b/aa, S. 487 mit Hinweisen). Gemäss Art. 28c Abs. 1 ZGB kann, wer glaubhaft macht, dass er in seiner Persön- lichkeit widerrechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus dieser Verletzung ein nicht leicht wiedergutzuma- chender Nachteil droht, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlan- gen. Das Gericht kann insbesondere die Verletzung verbieten oder beseiti- gen (Art. 28c Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Für das Erwirken einer vorsorglichen
Massnahme sieht das Gesetz ein blosses Glaubhaftmachen vor. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein ge- wisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklichen wird (Urteile des Bundesgerichts vom 25. Juli 2007, 5P.303/2006, E. 7.2, und vom 21. Dezember 2006,
4P.222/2006, E. 2; BGE 130 III 321 E. 3.3, S. 325).
1. Inwiefern die Auffassung der Vorinstanz aktenwidrig, ja geradezu naiv sein soll, ist nicht ersichtlich. Im Artikel vom 2. Juli 2010 wird darauf hin- gewiesen, dass die Abteilung Strafsachen und Untersuchungen (ASU) der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) gegen den Rekurrenten ein Strafverfahren eingeleitet habe. «Es bestehe der begründete Verdacht, dass insbesondere ab Geschäftsjahr 2003 durch das Verbuchen von geschäfts- mässig nicht begründetem Aufwand, durch verdeckte Gewinnausschüttun- gen und durch die Begründung und Bilanzierung von Nonvaleurs fortge- setzte Hinterziehung grosser Steuerbeträge und/oder Steuerbetrug begangen sowie zu diesen Delikten Gehilfenschaft geleistet wurde» (KB 4, S. 40 f.). Diesbezüglich wendete sich der Rekurrent bzw. die G AG bereits ei- nen Tag zuvor mit einer Medienmitteilung an die Wirtschaftsredaktionen und wies die Vermutungen als haltlos zurück (BB 11). Sodann ist im Artikel die Rede davon, dass das Untersuchungsrichteramt Y seit zwei Jahren gegen den Rekurrenten wegen des Verdachts der Urkundenfälschung, des Steuer- betrugs und weiterer Vermögensdelikte ermittle (KB 4, S. 41). Was die An- gelegenheit mit dem WIR-Check anbelangt, so wird festgehalten, dass die Checkgeschichte im Oktober 2001 mit einem Vergleich geendet habe (KB 4,
S. 43). Schliesslich geht der Artikel noch auf die Geschäftsbeziehung zwi- schen dem Rekurrenten und L ein und erwähnt, dass L versucht habe, Geld- flüsse von mehr als Fr. 200 Mio. aufzuklären, deren Zweck nicht erkennbar gewesen sei. Er habe Strafanzeige bei der Z Staatsanwaltschaft eingereicht und sei gescheitert; sodann habe er gegen die Revisoren geklagt. L habe Un- summen für Prozesse ausgegeben, um zumindest seine Rechte und die der G AG zu sichern, habe zuletzt aber aufgegeben und in einen Entflechtungs- vertrag mit dem Rekurrenten eingewilligt (KB, S. 45). An keiner Stelle wird seitens des Autors D als Tatsache festgehalten, der Rekurrent habe sich in der Vergangenheit im Zusammenhang mit verschiedenen Geschäftsvorgän- gen widerrechtlich verhalten. Zudem wird sowohl dem rechtskundigen wie auch dem rechtsunkundigen Leser nach Lektüre des Artikels sehr wohl klar sein, dass der Rekurrent bis anhin noch nie strafrechtlich verurteilt worden ist und die jeweiligen laufenden Untersuchungen zwar auf begründeten Ver- dacht hin eingeleitet worden sind, jedoch noch nicht zum Abschluss gebracht wurden. Eine Äusserung, die hinreichend deutlich macht, dass einstweilen nur ein Verdacht oder eine Vermutung besteht, ist mithin zulässig (BGE 126 III 305 E. 4.b.aa, S. 307). Entgegen den Ausführungen des Rekurrenten
wird er in besagtem Artikel weder als Straftäter verurteilt noch findet eine (klare) Vorverurteilung statt. Damit ist es dem Rekurrenten nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass D im zu erwartenden Artikel als Tatsache festhal- ten wird, er habe sich in der Vergangenheit im Zusammenhang mit verschie- denen Geschäftsvorgängen widerrechtlich verhalten. Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen Anträge folglich zu Recht abgewiesen.
In diesem Zusammenhang gilt zu berücksichtigen – und dies scheint der Rekurrent zumindest phasenweise zu verkennen –, dass es im vorliegen- den Verfahren lediglich um ein provisorisches Publikationsverbot im sum- marischen Verfahren geht und es nicht Sache des Gerichts ist, über eine all- fällige Persönlichkeitsrechtsverletzung im ersten Artikel vom 2. Juli 2010 zu befinden. Diese Frage ist bereits Gegenstand zweier vor dem Bezirksgericht Z hängiger Persönlichkeits- und Ehrverletzungsklagen. Der Artikel vom
2. Juli 2010 kann vorliegendenfalls einzig herangezogen werden, um auf- grund seiner Machart sowie gestützt auf den dem Rekurrenten zugestellten Fragekatalog (BB 10) den hypothetischen Inhalt des zukünftigen Artikels zu
«ermitteln», welcher dem Wortlaut nach nicht bekannt ist. Insofern hat sich das Gericht mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung zu begnügen, da es sonst der Entscheidung in der Sache vorgreifen würde (Urteil des Bundes- gerichts vom 21. Dezember 2010, 4P.222/2006, E. 2).
6.a. Der Rekurrent macht weiter geltend, die bezirksgerichtliche Feststellung, wonach nicht auszuschliessen sei, dass L vom Escrow-Verhält- nis keine Kenntnis gehabt haben will und sich die Rekursgegnerin damit auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne, sei unbegreiflich. Der Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2005 weise explizit auf das Escrow- Verhältnis hin, so dass L als damaliger Aktionär der G AG davon Kenntnis gehabt haben müsse. Im Weiteren tauche das Escrow-Verhältnis auch im Re- visionsbericht des Jahres 2006 nochmals auf. Darüber hinaus sei L in der be- sagten Zeit einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der
G. AG gewesen; als solcher habe er von den Revisionsberichten und damit auch vom Escrow-Verhältnis mit Bestimmtheit Kenntnis gehabt. Die vorin- stanzliche Auffassung, wonach das Gegenteil dennoch nicht vollkommen auszuschliessen sei, sei im Lichte dieser Fakten schlichtweg unbegreiflich. Eine Täuschung durch den Rekurrenten, wie sie die B in ihrem Artikel dar- stellen wolle, sei angesichts dieser Aktenlage auszuschliessen und die Un- wahrheit der Aussage der B evident, weshalb sie sich dafür offensichtlich auf keinen Rechtfertigungsgrund stützen könne.
Die Vorinstanz hat hierzu festgehalten, es erscheine im Zusammen- hang mit dem fraglichen Escrow-Verhältnis als überwiegend wahrscheinlich, dass die Rekursgegnerin im geplanten Artikel behaupten werde, dass L da- von keine Kenntnis gehabt habe. Aus dem Escrow-Vertrag vom 1. Mai 2005 zwischen der G AG, vertreten durch den Rekurrenten, und F, Escrow-Agent,
gehe hervor, dass L an diesem Vertrag nicht beteiligt gewesen sei. Dass er über dieses Rechtsgeschäft gleichwohl Kenntnis gehabt habe, sei zwar denk- bar, zumal der Bericht der Revisionsstelle zuhanden der Generalversamm- lung zur Jahresrechnung 2005 auf die Absicht hinweise, ein solches einzuge- hen. Da das Gegenteil jedoch nicht offensichtlich ausgeschlossen sei, sei die Wahrheit der von der Rekursgegnerin behaupteten Tatsache mit der erfor- derlichen Sicherheit erstellt. Folglich seien die zu erwartenden Aussagen durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt.
1. Art. 28c Abs. 3 ZGB stellt für vorsorgliche Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien höhere Schranken auf. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung dem Umstand Rechnung getragen, dass ohne zu- sätzliche Voraussetzungen eine weitgehend unmittelbare richterliche Vor- zensur ermöglicht würde, die mithin in den Kernbereich der Medienfreiheit schneiden könnte, wird doch der betreffende Artikel vorerst schlechthin ver- boten. Deshalb hat der Gesetzgeber bei den vorsorglichen Massnahmen – soweit sie sich gegen periodisch erscheinende Medien richten – drei er- schwerte Voraussetzungen aufgestellt. Vorzensur ist daher nur zulässig, wenn die Publikation einen besonders schweren Nachteil verursachen kann und dafür offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Zudem ist die verlangte vorsorgliche Massnahme sorgfältig am Verhältnismässigkeitsprin- zip zu messen (Nobel / Weber, Medienrecht, 3. Aufl., Bern 2007, S. 229; Pe- drazzini / Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 173 f.). Der Rechtfertigungsgrund muss im Sinne dieser Bestimmung of- fensichtlich fehlen, d.h., die Widerrechtlichkeit muss manifest und zweifels- frei erwiesen sein. Hier genügt wiederum die Glaubhaftmachung eines Rechtfertigungsgrunds. Insbesondere kann nicht verlangt werden, dass der periodisch erscheinende Titel die Richtigkeit der umstrittenen Äusserung glaubhaft macht. Vielmehr genügt es aufzuzeigen, dass die Behauptung nicht offenkundig falsch ist. Gelingt dies nicht, kann offensichtlich kein Rechtfer- tigungsgrund für die Publikation bestehen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die verletzende Aussage klarerweise falsch ist oder gar nicht rich- tig sein kann (Meili, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, N 6 zu Art. 28c ZGB; Nobel / Weber, a.a.O., S. 230).
1. Im Lichte dieser Ausführungen ist das vorinstanzliche Urteil auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Aufgrund der Akten ist erstellt, dass L am Escrow-Vertrag vom 1. Mai 2005 nicht mitgewirkt hat. Dieser wurde einzig zwischen der G AG, vertreten durch den Rekurrenten, und F als Es- crow-Agent geschlossen (BB 12). Selbstredend belegt dieser Umstand allein nicht, dass L von diesem Rechtsgeschäft tatsächlich keine Kenntnis hatte. In- dessen liegen auch keine anderweitigen Dokumente im Recht, aufgrund welcher diese Behauptung als offenkundig falsch zu bezeichnen wäre. Ins- besondere vermag der Bericht der Revisionsstelle an die Generalversamm-
lung zur Jahresrechnung 2005 daran nichts zu ändern, datiert dieser doch vom 11. Dezember 2006 (KB 16), mithin rund 1½ Jahre nach Unterzeichnung des Escrow-Vertrags. Unverständlich ist sodann die Aussage des Rekurren- ten, wonach nicht vorstellbar sei, was er als Beleg für die Kenntnis von L über den Escrow-Vertrag noch hätte produzieren können. Für den Fall, dass L tatsächlich Kenntnis davon hatte, ist wohl davon auszugehen, dass er und der Rekurrent im Hinblick auf den Abschluss eines solchen Rechtsgeschäfts vorgängig in irgendeiner Weise miteinander korrespondiert hätten. Weiter kann davon ausgegangen werden, dass die Ergebnisse besagter Korrespon- denzen in irgendeiner Form – E-Mail, Schreiben, Sitzungsprotokolle, Akten- notizen etc. – festgehalten worden und somit als Beleg für die zu beurtei- lende Frage geeignet und vorhanden wären. Derartige Belege sind indessen nicht aktenkundig. Die Rekursgegnerin hat somit rechtsgenüglich dargetan, dass die in diesem Zusammenhang zu erwartende Behauptung nicht offen- kundig falsch ist und demnach ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Der Re- kurs ist mithin auch in diesem Punkt unbegründet.
ERZ 10 211Verfügung vom 29. Dezember 2010