7 –Verfahren auf vorsorgliche Beweisführung vor dem Ein- zelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht. Ernennung eines Sachverständigen. Im Rechtsbegehren falscheBe- zeichnung derGegenstand derbeantragten Beweissiche- rungbildenden Objekte,was imWeiterzugsverfahren vor Kantonsgericht kommentarlos berichtigt wurde. Kein Grund,deswegen dasGesuch abzuweisenbzw. aufdie Berufung nichteinzutreten. Keineunzulässige Klageän- derung.Für dieGesuchsgegnerinnen warhinlänglich klar,wogegen siesich zuwehren hatten(Erw. 4).
Nach Art.158 Abs.1 lit.a ZPOhat dasGericht jederzeit Beweisabzunehmen, wenndas Gesetz– soArt. 367Abs. 2 OR**(Werkvertrag) –einen entsprechendenAnspruch ge- währt. Voraussetzungen für den Beizug eines Experten zwecksMängelfeststellung vomEinzelrichter zu****Unrecht verneint (Erw.**5).
**Das Begehren um Beweisaufnahme hätte auch gestützt auf Art.****158 Abs.1 lit.b ZPOgutgeheissen werdenmüs- sen (Erw.**6).
Aus den Erwägungen:
4.a) Mit dem vor der Vorinstanz gestellten Rechtsbegehren ver- langte der Berufungskläger eine vorsorgliche Beweisaufnahme zur Feststel- lung von Mängeln an diversen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsantei- len. In seiner Begründung stützte er sich dabei auf einen Kaufvertrag vom
1. Februar 2010, welcher nicht bei den Akten liegt. Bei den Akten befindet sich lediglich ein «Kaufvertrag» vom 18. März 2011, woraus hervorgeht, dass ein zwischen den Parteien geschlossener Kaufvertrag vom 26. Februar 2010 aufgehoben und durch jenen vom 18. März 2011 ersetzt wurde (Ziff. 24 der weiteren Vertragsbestimmungen). Dabei haben auch die Vertragsgegen- stand bildenden Objekte geändert. Dessen ungeachtet verlangte der Beru- fungskläger mit dem vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren eine Beweis- aufnahme an jenen Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteilen, die Gegenstand des aufgehobenen Vertrags vom 26. Februar 2010 bildeten. Es stellt sich daher die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch vom 16. Januar 2012 nicht schon aus diesem Grund – wie die Berufungsbeklagten beantragten (Stellungnahme vom 24. Januar 2012 S. 3 f.) – hätte abweisen müssen. Da der Berufungskläger seinen Fehler in der Berufungsschrift korrigiert und das Rechtsbegehren entsprechend dem Vertrag vom 18. März 2011 angepasst hat, ist ausserdem zu prüfen, ob – wie die Berufungsbeklagten geltend ma- chen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 6) – insoweit eine unzulässige Kla-
geänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliegt, sodass in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten wäre.
1. Im Rechtsbegehren wird der Umfang des Streites umschrieben. Es soll so formuliert werden, dass es bei Gutheissung des Begehrens zum Ur- teil erhoben werden kann. Diese Vorschrift beruht mitunter auf der Dispo- sitionsmaxime sowie auf dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der ver- langt, dass der Beklagte genau wissen muss, wogegen er sich zu verteidigen hat (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationa- len Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, § 33 N 4 ff.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 193). Wie alle anderen Prozesshandlungen ist aber auch das Rechtsbegehren nach Treu und Glau- ben auszulegen, wobei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegründung abzustellen ist (Vogel/Spühler, a.a.O., § 33 N 8; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 221 N 38). Unter dem Vorbehalt von dessen Reduktion kann das Rechtsbegeh- ren nicht mehr abgeändert werden, es sei denn, die Voraussetzungen für eine Klageänderung lägen vor (Leuenberger, a.a.O., Art. 22 N 27). Von einer Kla- geänderung zu unterscheiden und deshalb stets zulässig ist jedoch die blosse Umformulierung des Rechtsbegehrens zwecks Verdeutlichung sowie die Be- richtigung von Schreib- und Rechnungsfehlern, wird doch dadurch der – durch Auslegung des Rechtsbegehrens nach Treu und Glauben ermittelte – eingeklagte Anspruch nicht abgeändert (vgl. Pahud, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 227 N 4; gl. M. Guldener, a.a.O., S. 236, welcher freilich keine terminologische Unterscheidung vornimmt und auch diese Konstellationen als Klageänderung bezeichnet). Eine solche (stets zuläs- sige) Verdeutlichung des Rechtsbegehrens kann durchaus auch in der Kor- rektur eines offensichtlichen Versehens liegen, soweit sich dieses klar aus der Begründung und den Akten ergibt.
2. Vorliegend ergibt sich aus den Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wie auch aus den übrigen Akten hinreichend klar, um welche Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Die richti- gen Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile gehen aus dem eingelegten «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 (KB 1; BB 1) hervor, wo- bei wie gesagt gemäss Ziff. 24 dessen weiterer Vertragsbestimmungen der am
26. Februar 2010 zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag aufge- hoben wurde. Aus dem Abschreibungsentscheid des Einzelrichters am Be- zirksgericht H. vom 22. März 2011 (KB 2) lässt sich sodann entnehmen, dass sich die im Gesuch vom 16. Januar 2012 erwähnten Nummern der Stockwer- keinheiten und Miteigentumsanteile fälschlicherweise auf die Gegenstand des aufgehobenen Vertrages vom 26. Februar 2010 bildenden Objekte bezie-
hen, und dass sich infolge einer Änderung der Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum die Nummern der Stockwerkeinheiten und Miteigen- tumsanteile in die im Vertrag vom 18. März 2011 Aufgeführten änderten. Schliesslich ergibt sich auch aus den bei den Akten liegenden Mängelrügen (KB 3 – 6), dass die beantragte vorsorgliche Beweisaufnahme vernünftiger- weise nur die Gegenstand des Vertrages vom 18. März 2011 bildenden Stock- werkeigentumseinheiten und Miteigentumsanteile betreffen kann. Dies war der Vorinstanz und den Berufungsbeklagten auch bewusst. So hat der Ein- zelrichter am Bezirksgericht H. in seiner prozessleitenden Verfügung vom
17. Januar 2012 selbst den Zusammenhang zwischen den Objekten des Ver- trages vom März 2011 und deren mit KB 3 – 6 gerügter Mangelhaftigkeit so- wie der beantragten vorsorglichen Beweisabnahme hergestellt. Ebenso ha- ben die Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2012 (S. 3 f.) unter Bezugnahme auf die Nummern der Stockwerkeinheiten und Mitei- gentumsanteile des Vertrages vom 18. März 2011 auf die Fehler des Rechts- begehrens im Gesuch vom 16. Januar 2012 hingewiesen und gaben damit zu erkennen, dass ihnen sehr wohl bewusst war, um welche Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile es tatsächlich geht. Obwohl wahrlich kein Beispiel sorgfältiger Prozessführung vorliegt, war das Gesuch nach dem Gesagten nicht bereits wegen fehlerhafter Bezeichnung der Stockwerkeinheiten und Miteigentumsanteile im Rechtsbegehren abzuweisen. Nichts anderes hat schliesslich für die im Rechtsbegehren der Berufungsschrift kommentarlos berichtigte Bezeichnung der Objekte zu gelten. Damit liegt keine Klageän- derung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vor, sondern wurde zulässigerweise ein offensichtliches Versehen korrigiert.
1. Die Berufungsbeklagten rügen, eine nähere Umschreibung über die Art der beweisrechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisie- rung derselben fehle, weshalb das Gesuch zu unbestimmt sei und nicht voll- streckt werden könne (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Die Beurtei- lung dieses Einwands hängt mit den anwendbaren Gesetzesgrundlagen zusammen, weshalb darauf im entsprechenden Sachzusammenhang einzu- gehen sein wird (vgl. nachfolgend E. 5.g und 6.f). 5.a) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Be- weis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). In seiner Eingabe vor der Vorinstanz, aber auch in seiner Berufungsschrift geht der Beru- fungskläger davon aus, die Voraussetzungen beider Bestimmungen seien er- füllt, sodass nachfolgend die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind.
1. Mit Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach eine Beweisabnahme bei ei- nem entsprechenden gesetzlichen Anspruch zu erfolgen hat, verweist der
Gesetzgeber auf verschiedene Bundesgesetze, die einen Anspruch auf vor- sorgliche Beweisführung gewähren. An diesen Bestimmungen ändert die neue Schweizerische Zivilprozessordnung nichts (vgl. Fellmann, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Ar. 158 N 9 ff.). Zu diesen Bestimmungen zählt mitunter der vorliegend relevante Art. 367 Abs. 2 OR. Danach ist jede Partei des Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Wer- kes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlan- gen. Die Anwendung dieser Vorschrift, auf die sich der Berufungskläger be- reits vor der Vorinstanz berufen hat, hat Letztere mit der Begründung abgelehnt, die Berufungsbeklagten würden keine Bauunternehmen betrei- ben und an den Verkaufsobjekten hätten sie keine Werkleistungen erbracht (angefochtener Entscheid E. 3.b).
1. Die Prüfung und Beurkundung nach Art. 367 Abs. 2 OR ist ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das sich nach den prozessualen Vorschriften des summarischen Verfahrens richtet (vgl. Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO) und dem Untersuchungsgrundsatz unterliegt (vgl. Art. 255 lit. b ZPO). Der Sachverständige wird amtlich ernannt, sobald eine Partei dies verlangt, ohne dass eine Beweisgefährdung, die Wahrscheinlichkeit eines Mangels oder eines Prozesses dargetan zu werden braucht. Das Verfahren setzt keinen Streit, ja nicht einmal eine Mängelrüge des Bestellers voraus (vgl. zum Ganzen: Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1517; PKG 1997 Nr. 42 E. 2.c; GVP 1997 Nr. 46 E. 2; GVP 1988 Nr. 50; vgl. auch Zin- del/Pulver, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligatio- nenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 367 N 23; Oser/Schönenberger, Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Teil [Halbband]: Art. 184 – 418 OR, Zürich 1936, Art. 367 N 7). Voraussetzung ist immerhin, dass die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben (vgl. dazu auch das Ur- teil der Genfer Cour de Justice C/20155/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.1.2, publ. in SJ 2006 I S. 383 ff., wonach überdies folgende Voraussetzungen gel- ten: der Besteller behauptet das Vorliegen eines Werkmangels; die gestell- ten Fragen betreffen lediglich den Zustand des Werks und die Ursachen ge- wisser Mängel; der Besteller hat seine Mängelrechte nicht verloren; vgl. auch Bühler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2d, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 367 OR N 44, wonach die Ernennung auf An- trag «voraussetzungslos» geschieht).
2. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 als Werkvertrag zu quali- fizieren ist. Die Vorinstanz erwog, es liege ein reiner Kaufvertrag vor (ange- fochtenes Urteil E. 3.a). Der Berufungskläger geht seinerseits von einem ge- mischten Grundstückkauf-Werkvertrag aus. Dem halten die Berufungs- beklagten entgegen, von einem gemischten Vertrag dürfe nur dann gespro-
chen werden, sofern ein Grundstück verkauft werde und der Grundbuch- vollzug unverzüglich erfolge, worauf die Errichtung des Gebäudes auf dem Land im Anschluss an die Grundbucheintragung vorgenommen werde. Vor- liegend sei der Kaufvertrag aber abgeschlossen worden, nachdem das Ge- bäude bereits im Rohbau erstellt worden sei. Die Grundbucheintragung sei erst mit der Fertigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Lei- stung des Kaufpreis-Schlussbetrages durch den Erwerber vorzunehmen ge- wesen (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 13).
e/aa) Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages ist dem Partei- willen entzogen. Deshalb hat der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen, ob die von den Parteien verwendete Qualifikation mit dem feststehenden Inhalt des Vertrages übereinstimmt. Ausschlaggebend hierfür ist der Inhalt der Parteierklärungen, das heisst die Gesamtheit der im Vertrag gegenseitig eingeräumten Rechte und auferlegten Pflichten (vgl. Jäggi/Gauch, Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 1b, Zürich 1980, Art. 18 OR N 226). Damit ist die rechtliche Qualifikation stets ein Teil der Vertragsauslegung.
e/bb) Durch den Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR). Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unter- nehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Im vorliegenden Fall geht es um die Qualifikation eines Grundstückkaufs mit Bauleistungspflicht. In einem solchen Vertrag verpflichtet sich der Verkäufer gegenüber dem Erwerber, auf dem verkauf- ten Grundstück ein Gebäude oder ein anderes Bauwerk zu errichten oder fertigzustellen. Vorbehalten der Fall, da die vom Verkäufer übernommene Arbeit eine bloss untergeordnete Nebenleistung darstellt, die an der kauf- rechtlichen Behandlung des Vertrages nichts zu ändern vermag, präsentiert sich dieser einheitliche Vertrag als Mischvertrag mit kauf- und werkvertrag- lichen Elementen. Dabei stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zum Kaufvertrag über eine (zum Teil) künftige Sache, falls nach dem Inhalt des Vertrages das verkaufte Grundstück in das Eigentum des Erwerbers über- tragen werden soll, nachdem die vereinbarten Arbeiten auf dem Grundstück ausgeführt worden sind. Sofern sich der Verkäufer des Grundstückes zur Ausführung der Bauarbeiten und damit zu einer Werkleistung verpflichtet hat, liegt auch in diesem Fall ein aus Kauf- und Werkvertrag gemischter Ver- trag vor (zum Ganzen: Gauch, a.a.O., N 347 f.). Zwar ist nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts von einem (reinen) Kaufvertrag auszu- gehen, wenn die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart haben, die nebst den vertraglich vorgesehenen Arbeiten auch den Landerwerb abgilt (BGE 94 II 161 E. 1, in welchem konkreten Fall allerdings die Parteien über
den Kauf des Landes und die Erstellung des Hauses getrennte, wenn auch voneinander abhängige Verträge geschlossen haben). Diese Rechtsprechung wurde jedoch von Gauch mit beachtlichen Gründen kritisiert. Der Autor weist zutreffend darauf hin, dass die umschriebene Preisgestaltung im Ein- zelfall zwar ein Indiz dafür sein mag, dass die künftige Baute nach dem Wil- len der Vertragsparteien Gegenstand eines Kaufvertrages bildet, jedoch kei- neswegs ausschliesst, dass sich der Unternehmer gegenüber seinem Vertragspartner zur entgeltlichen Errichtung und Ablieferung des verein- barten Bauwerkes verpflichtet und insoweit doch einen Werkvertrag ein- geht. Wenn vereinbart worden sei, die vom Verkäufer geschuldeten Arbeiten erst nach der Übereignung des verkauften Grundstückes auszuführen, gebe es ohnehin keine andere Möglichkeit, als einen Mischvertrag anzunehmen (Gauch, a.a.O., N 232 und 348). Bei einem gemischten Vertragsverhältnis ist die Mängelhaftung für das Gebäude sodann insgesamt dem Werkvertrags- recht zu unterstellen, und zwar auch insoweit, als es bei Vertragsabschluss bereits bestanden hat (Gauch, a.a.O., N 349; Schumacher/Rüegg, Die Haf- tung des Grundstückverkäufers, in: Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, S. 227; BGE 118 II 142 E. 1.a).
e/cc) Gemäss dem Wortlaut des «Kaufvertrages» vom 18. März 2011 haben sich die Berufungsbeklagten zur Erstellung der projektierten Über- bauung und zur schlüsselfertigen Übertragung der Vertragsobjekte ver- pflichtet. Ob sie dabei selbst Bauunternehmen betreiben oder sich anderer Unternehmer bedienen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz völlig belanglos (vgl. Gauch, a.a.O., N 230). Die Berufungsbeklagten sicherten aus- drücklich fachgerechte Bauausführung zu und leisteten dem Berufungsklä- ger Garantie dafür, dass die Arbeiten den SIA-Bestimmungen und den behördlichen Vorschriften entsprechen (Ziff. 1 der weiteren Vertragsbe- stimmungen). Indem sich die Berufungsbeklagten verpflichteten, bei der Übergabe festgestellte Mängel unverzüglich beheben zu lassen und dem Berufungskläger Garantien nach Massgabe der SIA-Norm 118 einräumten (Ziff. 4 der weiteren Vertragsbestimmungen), übernahmen sie werkvertrag- liche Gewährleistungspflichten. Klar ist weiter, dass sich die Vertragsob- jekte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 18. März 2011 bereits im Bau befanden und dieser auch über die mit Vergleich vom 18. März 2011 auf 10 Arbeitstage nach Beurkundung des Vertrages vom 18. März 2011 termi- nierte Eigentumsübertragung (KB 2) noch andauerte, wobei – angesichts dessen, dass die Bezugsbereitschaft per 14. Mai 2011 zugesichert wurde und die effektive Wohnungsabnahme gar erst am 30. Juni 2011 stattfand (KB 3–
werkvertragliche Nebenleistungen darstellten. Überdies hatte der Beru- fungskläger ja noch die Möglichkeit, Sonderausbauwünsche anzubringen (Ziff. 3 der weiteren Vertragsbestimmungen) und wurden ihm gemäss Ziff. 4
der weiteren Vertragsbestimmungen bestimmte Mängelrechte der Beru- fungsbeklagten abgetreten (vgl. dazu Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 227 f.). Aufgrund all dieser Kriterien ist unter Berücksichtigung der angeführten Lehre und Rechtsprechung von einem gemischten Vertrag auszugehen, wel- cher die kaufrechtliche Leistungspflicht mit der werkvertraglichen Herstel- lungspflicht verbindet.
Der Ansicht der Berufungsbeklagten, wonach vorliegend kein ge- mischter Vertrag anzunehmen sei, da der Grundbucheintrag erst mit der Fer- tigstellung der Vertragsobjekte und der gleichzeitigen Leistung des Kauf- preis-Schlussbetrages vorzunehmen gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Wie gesehen, waren nach dem grundbuchlichen Vollzug des «Kaufvertrags» vom 18. März 2011 noch erhebliche Bauarbeiten (insbesondere Sonderaus- bauten) auszuführen, weshalb (insoweit) ohnehin keine andere Möglichkeit als die Annahme eines Mischvertrages besteht. Damit aber ist die Mängel- haftung für die Vertragsobjekte insgesamt (das heisst auch soweit diese bei Vertragsabschluss bereits bestanden haben) dem Werkvertragsrecht zu un- terstellen. Auch aus dem von den Berufungsbeklagten angerufenen BGE 118 II 142 ff. kann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Wohl lässt sich dem Sachverhalt jenes Urteils entnehmen, dass der Grundbucheintrag sofort nach dem Vertragsabschluss erfolgte, jedoch wird darauf in den Erwägungen kein Bezug genommen und wird dieser Umstand namentlich nicht als Vor- aussetzung für die Annahme eines gemischten Vertrags bezeichnet. Richtig besehen ist der Grundbucheintrag nur insoweit von Bedeutung, als die Er- gebnisse von Bauarbeiten nach dem Grundbucheintrag Bestandteile des Ei- gentums des Erwerbers werden, weshalb Bauarbeiten nach dem Grund- bucheintrag überhaupt nicht Gegenstand eines Kaufvertrages sein können (Schumacher/Rüegg, a.a.O., S. 228). Wie bereits ausgeführt, wurden vorlie- gend die Gegenstand des «Kaufvertrags» vom 18. März 2011 bildenden Ob- jekte nach dem Willen der Parteien erst nach dem 10. Arbeitstage nach Ver- tragsabschluss vorzunehmenden Grundbucheintrag vollendet. Im Übrigen wäre gestützt auf die zitierte Lehrmeinung von Gauch selbst dann von einem gemischten Vertrag auszugehen, wenn – wie die Berufungsbeklagten im Wi- derspruch zu den Akten geltend machen – der grundbuchliche Vollzug erst nach Fertigstellung der Vertragsobjekte vorzunehmen gewesen wäre.
e/dd) Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass der «Kaufvertrag» vom 18. März 2011 als gemischter Vertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen zu qualifizieren ist, womit die Mängelhaftung für das geschuldete Bauwerk insgesamt dem Werkvertragsrecht zu unter- stellen ist. Zu den werkvertraglichen Regeln über die Mängelhaftung gehört auch Art. 367 OR (vgl. Marginalie).
1. Fraglich ist, welche Rolle die von der Vorinstanz und den Beru- fungsbeklagten verneinte Passivlegitimation im Rahmen des Beweissiche-
rungsverfahrens nach Art. 367 Abs. 2 OR hat. Verfahren der freiwilligen Ge- richtsbarkeit, wozu auch das Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR gehört, sind grundsätzlich – zumindest zu Beginn des Verfahrens – Einparteienverfahren (Guldener, a.a.O., S. 42 ff.; Kaufmann, in: Bunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 248 N 11). Ob im Verfahren nach Art. 367 Abs. 2 OR von diesem Grund- satz abzuweichen ist, muss hier nicht beantwortet werden. Wenn nämlich Art. 367 Abs. 2 OR tatsächlich ein Zweiparteienverfahren vorsähe, wäre die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten ohnehin zu bejahen, da nicht einzusehen ist, weshalb daran andere Voraussetzungen als im Rahmen des vorsorglichen Beweissicherungsverfahrens nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO gestellt werden sollten (vgl. dazu nachfolgend E. 6.d).
1. Die Berufungsbeklagten bringen vor, dem Rechtsbegehren des Berufungsklägers sei keine nähere Umschreibung über die Art der beweis- rechtlich festzustellenden Mängel und über die Lokalisierung derselben zu entnehmen. Der Berufungskläger überlasse es dem mit der Sachverhalts- feststellung zu beauftragenden Gutachter, näher zu umschreiben, was im konkreten Fall als Baumangel zu qualifizieren sei. Dies gehe aber nicht an (Stellungnahme vom 2. März 2012 S. 7). Bei dieser Argumentation verken- nen die Berufungsbeklagten die fehlende Rechtskompetenz des Sachver- ständigen. Dieser darf selbst mit Zustimmung beider Parteien nicht beauf- tragt werden, ein Gutachten über Rechtsfragen (wie «Verantwortlichkeit» oder «Schlechterfüllung») einzuholen (Gauch, a.a.O. N 1522). Die Aufgabe des Sachverständigen kann es sein, den Zustand des Werkes, allfällige Män- gel, deren Ursachen sowie gegebenenfalls Verbesserungsmassnahmen fest- zustellen und darzulegen. Dem Richter vorbehalten bleiben dagegen Ausle- gungs- und Wertungsfragen. Er hat die Vertragsbestimmungen auszulegen und die Frage der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes zu beantwor- ten (Zindel/Pulver, a.a.O., Art. 367 N 24). Nach Art. 367 Abs. 2 OR prüft der Sachverständige das Werk und beurkundet den Befund. Dies entspricht dem vom Berufungskläger gestellten Rechtsbegehren, es sei ein Sachver- ständiger zu ernennen, um eine vorsorgliche Beweisaufnahme betreffend der in den fraglichen Stockwerkeinheiten vorhandenen Mängel durchzu- führen. Nach dem Gesagten wäre ein weitergehendes Rechtsbegehren auf- grund der Bestimmung von Art. 367 Abs. 2 OR nur beschränkt möglich. Der Einwand der Berufungsbeklagten, das gestellte Begehren sei zu wenig kon- kret, geht somit fehl.
2. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Anwendung von Art. 367 Abs. 2 OR zu Unrecht abgelehnt hat. Bereits daher erweist sich die Berufung als begründet, weshalb sie gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Der beantragten Beweissicherung
durch einen Sachverständigen ist stattzugeben, wobei deren Kosten zulasten des Berufungsklägers und Gesuchstellers gehen (Art. 367 Abs. 2 OR; zur Möglichkeit der Abwälzung dieser Kosten auf die Gegenseite: Gauch, a.a.O., N 1523).
ZK2 12 10Urteil vom 3. Mai 2012
Auf eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 3. September 2012 nicht eingetreten worden.