Praxis Kantonsgericht

b) Zivilrechtliche****Beschwerden

**11 –Strittig ist im vorliegenden Falldie Beibehaltung oder Aufhebung einer Beistandschaftmit besonderenBe- fugnissenim Bereichpersönlicher Verkehr****nach Art.****308 Abs.****2 ZGB (Besuchsrechtbeistandschaft).**Von Belang

sind dabei etwa die Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit (Erw. 3, 4).

Aus den Erwägungen:

3.a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Entscheid der Kollegialbehörde der KESB Mittelbünden/Moesa vom 7. September 2016 (vgl. KESB act. 47). Die KESB Mittelbünden/Moe- sa, die für diesen Entscheid zuständig war (vgl. Art. 440 Abs. 3 i.V.m. Art. 315 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 38 Abs. 1 lit. b EGzZGB), ordnete darin die Genehmigung der periodischen Rechenschaftsablage für die Zeit vom 01. Januar 2014 – 31. März 2016, die Beibehaltung der Massnahme gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und den Anspruch auf Entschädigung der Beiständin an. Angefochten von der Beschwerdeführerin wird der Entscheid lediglich be- treffend die Beibehaltung der Beistandschaft mit besonderen Befugnissen im Bereich persönlicher Verkehr (Art. 308 Abs. 2 ZGB) für Y._ und Z._.

b/aa) Gemäss Art. 308 ZGB ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt, wenn es die Verhältnisse erfordern (Abs. 1). Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Ver- tretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte sowie die Überwachung des persönlichen Verkehrs (Abs. 2). Die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB stellt eine Kindesschutzmassnahme im Sinne von Art. 307 ff. ZGB dar. Diese Massnahme geht insofern weiter als die blosse Erziehungs- aufsicht im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB, als der Erziehungsbeistand nicht bloss eine Aufsicht ausübt, sondern selber eine aktive Rolle zu über- nehmen hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_732/2014 vom 26. Februar 2015

E. 4.3). Die Erziehungsbeistandschaft als allgemeinste Form der Beistand- schaft soll durch ambulante, aber kontinuierliche Behandlung erzieherische Missstände abbauen durch den Kontakt mit Eltern und Kind. Instrumente dafür sind Vermittlung, Anleitung und Weisung gegenüber den Eltern, dem Kind und Dritten. Das elterliche oder familiäre Umfeld bleibt erhalten, soll aber durch stete persönliche Kontakte (insbesondere auch Hausbesuche) beobachtet werden. Der Beistand ist Vertrauens- und Ansprechperson aller Beteiligten und soll insbesondere auch zum Kind eine tragfähige Beziehung aufbauen (Peter Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kom-

mentar Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, N 4 zu Art. 308 ZGB; Cyrill Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, N 27.19a).

b/bb) Die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB setzt voraus, dass die Entwicklung des Kindes gefährdet ist (BGE 108 II 372 E. 1) und diese Gefahr nicht durch die Eltern bzw. durch weniger einschneidende Massnahmen gemäss Art. 307 ZGB begegnet wer- den kann (Grundsatz der Verhältnismässigkeit; Urteil des Bundesgerichts 5C.109/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1, publiziert in: FamPra.ch 2002, S. 851). Erfordern es die Verhältnisse, so können dem Beistand besondere Befug- nisse übertragen werden (Abs. 2). Die Übertragung besonderer Aufgaben schränkt die Pflicht aufgrund von Abs. 1, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat zu unterstützen, nicht ein. Die Übertragung besonde- rer Befugnisse umreisst lediglich den Tätigkeitsschwerpunkt (Breitschmid, a.a.O., N 6 f. zu Art. 308 ZGB). Eines dieser besonderen Befugnisse ist die Überwachung des persönlichen Verkehrs, die sogenannte Besuchsrechts- beistandschaft. Dies ist bloss eine, aber eine sehr bedeutsame Hilfe zur Be- wältigung von Problemen bei Scheidung der Eltern. Der Beistand hat die Aufgabe, Spannungen abzubauen, negative Beeinflussungen zu verhindern und die Beteiligten bei Problemen zu beraten (Breitschmid, a.a.O., N 14 zu Art. 308 ZGB).

c/aa) In Art. 389 ZGB unterstellt der Gesetzgeber alle behörd- lichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes den beiden Maximen der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit. Gemäss dem Prinzip der Subsi- diarität besteht für eine behördliche Massnahme nur Raum, wenn die Un- terstützung der hilfsbedürftigen Person nicht durch Angehörige oder Dritte gewährleistet werden kann (Abs. 1; BGE 140 III 49 E. 4.3.1). Sieht man von einer Massnahme ab, dürfen durchaus auch gewisse Risiken in Kauf genom- men werden. Eine maximale Absicherung widerspricht dem Selbstbestim- mungsrecht der betroffenen Personen. D.h. Massnahmen dürfen nicht auf Vorrat angeordnet werden. Zudem kommen nur Massnahmen in Frage, die verhältnismässig und geeignet sind (Abs. 2; BGE 140 III 49 E.4.3.2). Ver- hältnismässig ist eine Massnahme, wenn sie einerseits so wenig wie möglich, aber doch so stark wie nötig in die Privatsphäre und in die Rechtstellung von Betroffenen eingreift, als es für das angestrebte Ziel erforderlich ist (Helmut Henkel, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwach- senenschutz, Basel 2012, N 2 zu Art. 390 ZGB mit weiterem Hinweis). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit begrenzt zudem auch die Dauer einer Massnahme. Die Beistandschaft ist aufzuheben oder zu ersetzen, sobald für die Fortdauer kein Grund mehr besteht (Art. 313 Abs. 1 ZGB). Ent- sprechend schreibt Art. 313 Abs. 1 ZGB in Beachtung des Verhältnismäs- sigkeitsgrundsatzes vor, dass Kindesschutzmassnahmen bei Veränderung der massgeblichen Umstände der neuen Lage anzupassen seien. Sie können

durch griffigere ersetzt werden, oder bei günstiger Entwicklung stufenwei- se abgebaut werden. Wie bereits erwähnt, sind Massnahmen schliesslich je nach Umständen gänzlich aufzuheben, dann nämlich, wenn der mit ihnen verfolgte Zweck erreicht wurde, die Gefährdung also weggefallen ist.

c/bb) Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der Akten festhalten, dass die Beiständin D._ im Rechenschaftsbericht beantragt, die Massnah- me gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB ersatzlos aufzuheben. Sie ist der Meinung, die Kinder Y._ und Z._ seien aufgrund ihres Alters in der Lage, die Besuche mit dem Vater selbständig zu vereinbaren. Daher verliere die Kommunika- tion zwischen den Eltern an Bedeutung und benötige keine Stellvertretung mehr. Zudem sei es dem Vater durchaus zuzumuten eine auch nicht ganz so einfache Besuchsplanung mit seinen Töchtern selber zu gestalten. Des Weiteren seien die Besuche mit dem Wohnsitzwechsel der Kinder Y._ und Z._ nach O.3_ auch spontan und für kürzere Zeit möglich. Dies entspre- che dem altersgerechten Kontakt zwischen dem Vater und den Töchtern und bedürfe keiner Planung durch eine Beiständin. Die Mutter X._ habe die Kontakte der Töchter zum Vater stets unterstützt. Eine weiterführende Beistandschaft würde dazu führen, den nach wie vor bestehenden Konflikt der Eltern „zu pflegen“, was nicht Sinn der Sache sei. Zudem hätten bei- de Eltern stets bestätigt, dass die Kontakte zu den Mädchen gut verlaufen würden und die gegenseitigen Beziehungen gut seien. Aufgrund dieses An- trages eröffnete die KESB Mittelbünden/Moesa ein Abklärungsverfahren betreffend die ersatzlose Aufhebung der Massnahme und lud sowohl die Kinder wie auch die Eltern zu einer persönlichen Besprechung oder aber zu einer schriftlichen Stellungnahme ein. Die Mutter X._ war bereits zu diesem Zeitpunkt mit der ersatzlosen Aufhebung der Massnahme einver- standen. Die beiden Töchter entschieden sich schliesslich für eine Beibehal- tung der Massnahme. Sie wollten das mögliche Risiko einer nicht funktio- nierenden Zusammenarbeit zwischen ihren Eltern nicht eingehen. Zudem versprachen sie sich von der Beibehaltung der Massnahme eine Entlastung. Der Vater A._ sprach sich ebenfalls für eine Beibehaltung der Massnahme aus. Dies im Sinne einer Prävention für künftige Konflikte. Aufgrund die- ser Stellungnahmen entschied die KESB Mittelbünden/Moesa, die beste- hende Beistandschaft mit besonderen Befugnissen im Bereich persönlicher Verkehr (Art. 308 Abs. 2 ZGB) beizubehalten. In ihrer Beschwerde wie- derholte die Beschwerdeführerin ihre Argumente für die Aufhebung der Massnahme. Sie betonte erneut, dass ihre Töchter nun selbständig in der Lage seien, die Besuche mit ihrem Vater zu vereinbaren. Des Weiteren sei die Situation seit 2012 wesentlich entspannter und einfacher geworden. Alle wichtigen jährlichen Daten wie z.B. Ostern und Weihnachten seien ohnehin im Scheidungsurteil geregelt und würden von allen Parteien eingehalten. Im Übrigen begründete die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde mit den

aus einer Beistandschaft entstehenden Kosten, welche sie aufgrund ihrer finanziellen Situation unmöglich tragen könne. Auch die Töchter, Y._ und Z._ sollen sich gemäss der Beschwerdeschrift aufgrund erneuter Evaluation der Argumente dazu entschieden haben, auf eine Beistandschaft verzichten zu wollen.

c/cc) Aus dem Gesagten geht hervor, dass sich alle Beteiligten da- rüber einig sind, dass die Vereinbarung der Besuche in den letzten Jahren keine Probleme verursacht hat. Im Gegenteil, die Töchter Y._ und Z._ sind seit der Anordnung der Massnahme im Jahre 2012 immer selbständiger ge- worden. Seit gut zwei Jahren vereinbaren die Kinder die Besuchstermine mit ihrem Vater A._ selbständig, ohne Zutun der Beiständin D._ oder der Mutter X.. Zudem wurde seitens der Mutter X. das Besuchsrecht stets respektiert und unterstützt. Die beiden Mädchen sind ausserdem in einem Alter, in welchem sie die Besuche bei ihrem Vater ohne weiteres selbständig vereinbaren können. Ein Kontakt zwischen den Eltern ist daher nicht nötig. Sowohl der Vater A._ als auch die beiden Töchter Y._ und Z._ ha-

ben sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht wegen der aktuellen Situati- on für eine Beibehaltung der Massnahem ausgesprochen, sondern im Sin- ne einer Risikominimierung für die Zukunft. Gemäss den Prinzipien der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit sollen Massnahmen nicht auf Vorrat angeordnet werden. Zudem sollen Massnahmen nicht grundsätzlich angeordnet werden, um eine maximale Absicherung zu erreichen und jedes auch nur kleinste Risiko auszuschliessen, dies widerspricht dem Selbstbe- stimmungsrecht der betroffenen Personen.

Genau dies würde vorliegend aber mit der Beibehaltung der Mass- nahme erreicht. Die blosse Möglichkeit, dass in Zukunft allenfalls wieder eine Massnahme nötig sein wird, darf und soll nicht genügen, um diese Massnahme beizubehalten.

4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Besuchsrechts- beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB seitens der KESB Mit- telbünden/Moesa zu Unrecht aufrechterhalten wurde. Soweit sich die Be- schwerdeführerin mit ihrer Rechtsmitteleingabe gegen die Weiterführung der Besuchsrechtsbeistandschaft (Dispositivziffer 2 des angefochtenen Ent- scheides) wehrt, ist ihre Beschwerde daher gutzuheissen und die Massnah- me für die beiden Kinder Y._ und Z._ aufzuheben. Dabei bleibt der Voll- ständigkeit halber festzuhalten, dass dies den Grundsätzen der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit gemäss Art. 389 ZGB entspricht. Vorliegend sind nach dem Gesagten keine Umstände bekannt, welche eine Aufrechterhal- tung der Massnahme gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB rechtfertigen würden. Die Weiterführung der Beistandschaft für Y._ und Z._ ist daher nicht er- forderlich und zudem auch nicht mehr geeignet, die Probleme betreffend Besuchsrecht zu beheben, da diese offensichtlich nicht mehr bestehen. Falls

sich die familiäre Situation in der Zukunft wider Erwarten ändern sollte, müsste die zuständige KESB in Meilen die nötigen Abklärungen vorneh- men und allenfalls eine neue Massnahme erlassen.

ZK1 16 153Entscheid vom 21. Februar 2017