Praxis Kantonsgericht

3 – Zu der der Berufung unterliegenden Schuldneranweisung nach Art. 177 ZGB, die als Eheschutzmassnahme oder als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren angeordnet werden kann. Keine parallele Zuständigkeit

**des Scheidungsrichters und des als Vollstreckungsrich- ter amtenden Einzelrichters in Summarsachen; vielmehr ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters (Erw.**1, 2).

Aus den Erwägungen:

1. Angefochten wird vorliegend ein Entscheid, mit welchem der erstinstanzliche Richter ein Gesuch um Schuldneranweisung gemäss Art. 132 ZGB abgewiesen hat. Ein solcher Entscheid kann - gleich wie die An- ordnung einer Schuldneranweisung - mit Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO angefochten werden. Zwar handelt es sich bei der Schuldneranweisung - un- abhängig davon, ob sich diese auf Art. 132 ZGB, Art. 177 ZGB oder Art. 291 ZGB stützt - nach der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis, welche an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung tritt (BGE 137 III 193 E. 1.2 mit Verweis auf BGE 134 III 667 E. 1.1, 130 III 489 E. 1.2 und 110 II 9 E. 1). Mit Blick auf diesen vollstreckungsrechtlichen Charakter der Massnahme wird in der Lehre daher teilweise die Auffassung vertreten, dass für den Entscheid über eine Schuldneranweisung der Beru- fungsausschluss von Art. 309 lit. a ZPO gelte. Ein anderer Teil der Lehre wie auch die kantonale Gerichtspraxis spricht sich indessen dafür aus, dass ein solcher Entscheid grundsätzlich der Berufung unterliegt. Begründet wird dies einerseits mit der eigenständigen Regelung, welche dieses Institut in der ZPO erfahren hat (vgl. Art. 271 lit. i sowie Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO) und darauf schliessen lässt, dass der Gesetzgeber die Schuldneranweisung nicht als Vollstreckung im Sinne von Art. 335 ff. ZPO aufgefasst hat. Zum andern wird darauf hingewiesen, dass der Anweisungsrichter im Gegensatz zum Vollstreckungsrichter gemäss Art. 335 ff. ZPO auch gewisse materi- ellrechtliche Fragen zu prüfen hat und dem Anweisungsentscheid folglich nicht bloss Vollstreckungs-, sondern auch Erkenntnischarakter zukommt. Eine Beschränkung der Kognition im Rechtsmittelverfahren erscheint da- her nicht als angezeigt (vgl. Martina Patricia Steiner, Die Anweisungen an die Schuldner, Die Voraussetzungen der Massnahmen nach Art. 132 Abs. 1, Art. 177 und Art. 291 ZGB sowie nach Art. 13 Abs. 3 PartG, Zürich 2015, N 406, N 580 ff. und N 735, je mit weiteren Hinweisen; zur kantonalen Pra- xis u.a. ZR 113 [2014] Nr. 21 E. 2.1 f., LGVE 2011 Nr. 37, RBOG 2011 Nr. 14 sowie Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 9. August

2012 [400 12 193] E. 1.1). Dementsprechend hat auch die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden die Berufungsfähigkeit von Entschei- den über eine Schuldneranweisung bisher stets bejaht, wenn auch jeweils ohne weitere Begründung (vgl. Urteile ZK1 15 63 vom 02. November 2015

E. 1a sowie ZK 16 154 vom 09. Januar 2017 E. 1a). Von dieser Praxis abzu- weichen, besteht nach dem Gesagten kein Anlass.

1. In einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, wie sie auch beim Streit um eine Schuldneranweisung gegeben ist, ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegeh- ren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Im vorlie- genden Fall stellte die Gesuchstellerin den Antrag, die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, die B._ AG, sei anzuweisen, monatlich den Betrag von CHF 1‘983.00 an sie zu bezahlen. Zu dem nach Art. 308 Abs. 2 ZPO mass- geblichen Zeitpunkt lag somit eine monatlich wiederkehrende Summe von CHF 1‘983.00 im Streit. Mit Blick auf die unbestimmte Dauer der Unter- haltspflicht und entsprechender Anrechnung des zwanzigfachen Betrags der einjährigen Leistung im Sinne von Art. 92 Abs. 2 ZPO ist vorliegend ohne weiteres von einem Streitwert von über CHF 30‘000.00 auszugehen. Damit ist zum einen die Streitwertgrenze nach Art. 308 Abs. 2 ZPO er- reicht. Zum anderen ist auch der in der Rechtsmittelbelehrung anzugeben- de Streitwert (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) bestimmt.

2. Über Begehren um eine Schuldneranweisung gemäss Art. 132 ZGB, welche ausserhalb eines Prozesses über den nachehelichen Unterhalt gestellt werden, entscheidet das zuständige Gericht gemäss Art. 271 lit. i ZPO im summarischen Verfahren. Dasselbe gilt für eine Schuldneranwei- sung gemäss Art. 291 ZGB, wenn diese ausserhalb eines Prozesses über die Unterhaltspflicht der Eltern beantragt wird (Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO), sowie für eine Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB, welche entwe- der als Eheschutzmassnahme (Art. 271 lit. a ZPO) oder als vorsorgliche Massnahme in einem Scheidungsverfahren (Art. 276 ZPO) angeordnet werden kann. Für die Anfechtung eines Entscheides über die Schuldner- anweisung gilt daher in allen Fällen eine zehntägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Landquart vom 11. September 2017 wurde den Parteien gleichentags mitgeteilt. Die dagegen mit Eingabe vom 20. September 2017 (Poststempel) erhobene Berufung erfolgte somit fristgerecht. Sie entspricht zudem den in Art. 311 ZPO stipulierten Formerfordernissen, so dass auf die Berufung einzutreten ist. Deren Beurteilung fällt gemäss Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100) in die Zuständigkeit der I. Zivilkammer.

1. Die Berufungsklägerin stützte ihr Gesuch um Anweisung der Arbeitgeberin ihres Ehemannes vor der ersten Instanz explizit auf Art. 132

ZGB. Die genannte Bestimmung regelt, wie bereits aus ihrer systematischen Stellung und der Marginale zu Art. 125 ff. ZGB hervorgeht, die Vollstre- ckung des nachehelichenUnterhalts. Sie setzt demzufolge voraus, dass das Scheidungsgericht vorgängig (oder allenfalls zusammen mit der Anweisung des Drittschuldners, wenn sich die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht bereits im Zeitpunkt des Scheidungsurteils abzeichnet) über den nachehe- lichen Unterhalt der geschiedenen Ehefrau entschieden hat. Ein solcher Entscheid des Scheidungsgerichts steht im vorliegenden Fall unbestrittener- massen noch aus, hat doch die Berufungsklägerin in ihrem Gesuch (RG act. I.1 S. 4) selber ausgeführt, dass das Scheidungsverfahren unter den Par- teien vor dem Regionalgericht Prättigau/Davos nach wie vor anhängig ist. Mit der Schuldneranweisung vollstreckt werden soll denn auch gar nicht der nacheheliche Unterhalt der Berufungsklägerin, sondern der mit Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 07. April 2016 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens festgelegte vorsorglicheUnterhalt, und zwar sowohl für die Berufungsklägerin persönlich als auch für den gemeinsamen Sohn A._. Zur Diskussion steht damit eine Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB, zumal die auf Art. 291 ZGB gestützte Anweisung für Kinderunter- haltsbeiträge in einem eherechtlichen Verfahren in der Anweisung gemäss Art. 177 ZGB aufgeht (vgl. Ivo Schwander, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014, N 8 zu Art. 177 ZGB; Martina Patricia Steiner, a.a.O., N 85, N 96 und N 104). Angeordnet werden kann eine Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB unter den dort umschriebenen Voraussetzungen sowohl als Eheschutzmassnahme wie auch - aufgrund des Verweises in Art. 276 Abs. 1 ZPO auf die Bestimmungen des Eheschutzrechtes - als vorsorgliche Mass- nahme im Scheidungsverfahren (vgl. zu letzterem Martina Patricia Steiner, a.a.O., N 668 ff.). In beiden Fällen stellt der Entscheid über die Schuld- neranweisung - anders als bei Anweisungen gemäss Art. 132 ZGB oder Art. 291 ZGB - kein materielles Endurteil, welches vom Bundesgericht mit voller rechtlicher Kognition zu überprüfen wäre, sondern eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG dar, so dass mit der Beschwerde in Zivilsachen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 137 III 193 E. 1.2). Auch wenn die Voraussetzungen für die An- ordnung einer Schuldneranweisung in den drei vom Gesetz vorgesehenen Fällen grundsätzlich gleich ausgestaltet sind, wie die Berufungsklägerin in ihrer Berufung (act. A.1 Rz. 9 f.) an sich zutreffend ausführen lässt, kommt der im Einzelfall anwendbaren Rechtsgrundlage in verfahrensrechtlicher Hinsicht somit durchaus Bedeutung zu.

1. Obwohl das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien vor dem Regionalgericht Prättigau/Davos hängig ist, ist die Berufungs- klägerin mit ihrem Gesuch um Schuldneranweisung an das Regionalge-

richt Landquart gelangt. Dabei hat sie die Zuständigkeit des angerufenen Einzelrichters in örtlicher Hinsicht mit Art. 23 ZPO (Wohnsitz des Ge- suchsgegners) und in sachlicher Hinsicht mit Art. 4 Abs. 1 lit. a EGzZPO (Zuständigkeit in Summarsachen) begründet (vgl. RG act. I.1 S. 2). Der Be- rufungsbeklagte hat dem in seiner Stellungnahme entgegengehalten, dass die Schuldneranweisung keine vorsorgliche Massnahme darstelle, sondern eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis, weshalb sich die örtliche Zuständigkeit nach Art. 339 Abs. 1 ZPO richte (vgl. RG act. I.2 S. 3). Der Vorderrichter ist dieser Argumentation gefolgt und hat seine Zuständigkeit gestützt auf Art. 339 ZPO in Verbindung mit Art. 271 lit. i ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a EGzZPO bejaht. Wie vorstehend dargelegt, steht vorliegend als Rechtsgrundlage für eine Schuldneranweisung einzig Art. 177 ZGB zur Verfügung. Dass das Bundesgericht eine solche Anwei- sung, wie auch die Anweisungen gemäss Art. 132 ZGB und Art. 291 ZGB, als Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis qualifiziert, schliesst so- dann nicht aus, dass sie während eines Scheidungsverfahrens als vorsorg- liche Massnahme im Sinne von Art. 276 ZPO angeordnet wird. Wird ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht, geht die Kompetenz zur Anord- nung von Eheschutzmassnahmen in Form von vorsorglichen Massnahmen auf den Scheidungsrichter über (vgl. dazu BGE 129 III 60 E. 3 sowie 138 III 646 E. 3.3.2). Dies entspricht einer allgemeinen Regel im Zivilprozess, wonach vorsorgliche Massnahmen während laufendem Prozess von dem Gericht zu treffen sind, das mit der Hauptsache befasst ist. Damit stellt sich die Frage, ob Art. 276 ZPO die Zuständigkeit zum Erlass von Massnahmen nach Art. 172 ff. ZGB - und mithin auch zur Anordnung einer Schuldner- anweisung gemäss Art. 177 ZGB - nach Einleitung eines Scheidungsverfah- rens abschliessend regelt oder daneben Raum für ein separates Verfahren vor dem Vollstreckungsrichter gemäss Art. 339 ZPO bleibt. Diese Frage betrifft die sachliche Zuständigkeit, welche im Berufungsverfahren zwar von keiner Seite thematisiert wird. Bei der sachlichen Zuständigkeit han- delt es sich indessen um eine zwingende Prozessvoraussetzung, welche von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO in Verbindung mit Art. 60 ZPO), und zwar in jedem Verfahrensstadium. Gegebenenfalls hat daher auch noch die Rechtsmittelinstanz die sachliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Richters festzustellen, wenn das Fehlen dieser Prozessvo- raussetzung in einem Verfahren bis dahin unbemerkt geblieben sein sollte (vgl. PKG 2009 Nr. 4; Simon Zingg, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N 33 f. zu Art. 60 ZPO).

1. Zur Frage nach dem Verhältnis zwischen der Zuständigkeit des Scheidungsgerichts und derjenigen des Vollstreckungsrichters zum Er- lass einer Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB finden sich in der Leh-

re kaum Anhaltspunkte. Einzig mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit äussern sich die Kommentatoren zur Frage, wie sich die Qualifizierung der Schuldneranweisung als Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis pro- zessual auswirkt. Dabei wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Schuldneranweisung - und zwar sowohl jene nach Art. 177 ZGB als auch die Anweisung gemäss Art. 132 ZGB - unter den Gerichtsstand nach Art. 23 Abs. 1 ZPO falle und jedenfalls nicht als reine Vollstreckungssache gelten könne, für welche sich der Gerichtsstand nach Art. 339 ZPO bestim- men würde (vgl. Thomas Sutter-Somm/Cordula Lötscher, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 10 und 13 zu Art. 23 ZPO mit zahlreichen Hinweisen). Auch das Bundesgericht hat sich bisher nicht zu dieser Frage geäussert. Im Gegensatz dazu hat sich die II. Zivil- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich - allerdings noch unter Gel- tung des kantonalzürcherischen Prozessrechtes und der früheren Regelung der vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (Art. 137 Abs. 2 aZGB) - in einem Beschluss vom 10. September 2009 eingehend mit der Thematik auseinandergesetzt (ZR 108/2009 Nr. 58). Dabei ist die Kammer zum Schluss gekommen, dass während laufendem Scheidungsverfahren ausschliesslich das mit der Scheidung befasste Gericht für eine Schuldne- ranweisung zuständig sei. Zur Begründung wurde erwogen, dass sich die Frage der sachlichen Zuständigkeit nicht aus der rechtlichen Qualifikation der Schuldneranweisung heraus beantworten lasse. Mit der Zwangsvollstre- ckung nach den Regeln des SchKG habe die Anweisung gemeinsam, dass sie dem Gläubiger das Geschuldete ohne Zutun des Schuldners verschaffe. Im Gegensatz zu ihr betreffe die Anweisung an den Schuldner aber noch nicht fällige Unterhaltsbeiträge. Sie greife mit Wirkung gegenüber dem Unterhalts- und Drittschuldner in die Modalitäten der Erfüllung ein und regle insoweit auch zivilrechtliche Fragen. Eine parallele Zuständigkeit des Scheidungsrichters und des Vollstreckungsrichters komme von vorn- herein nur in Betracht, wenn der Unterhaltsgläubiger die Anweisung be- züglich rechtskräftig festgesetzter Unterhaltsbeiträge beantrage. Dagegen setze sich der Unterhaltsschuldner oft mit dem Argument zur Wehr, die Unterhaltsbeiträge seien zufolge veränderter Verhältnisse zu hoch, was im Anweisungsverfahren vor dem Scheidungsrichter als sinngemässe Wider- klage entgegenzunehmen wäre, vom Vollstreckungsrichter aber nicht ent- schieden werden dürfe. Letzterer müsste daher den Abänderungsentscheid des Scheidungsrichters abwarten oder der Scheidungsrichter müsste die vom Summarrichter erst gerade angeordnete Anweisung wieder aufheben, falls er die Abänderungsklage gutheisse. Beide Vorgehensweisen würden sich als umständlich erweisen. Der Scheidungsrichter hingegen könne sich gleichzeitig mit der Anweisung an den Schuldner und der widerklageweise

verlangten Anpassung der Unterhaltspflicht an veränderte Verhältnisse be- fassen, was rascher klare Verhältnisse schaffe. Hinzu komme, dass sich das Verfahren betreffend Schuldneranweisung deutlich von einem Zwangsvoll- streckungsverfahren wie dem Rechtsöffnungsverfahren unterscheide. Das Gericht könne sich nämlich nicht auf eine formale Prüfung von Voraus- setzungen der Vollstreckbarkeit eines Entscheides beschränken, sondern habe sich mit den finanziellen Verhältnissen der Parteien zu befassen. Es sei nämlich zu untersuchen, inwiefern durch eine Schuldneranweisung in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners eingegriffen werden dürfe. Die sich im Verfahren betreffend Schuldneranweisung stellenden Fragen stünden damit dem Gegenstand des Scheidungsverfahrens weit näher, spiel- ten doch die finanziellen Verhältnisse der Parteien auch dort eine wichtige Rolle. Schliesslich schaffe eine parallele Zuständigkeit des Summarrichters und des Scheidungsrichters für die in einem Anweisungsverfahren unterle- gene Partei den Anreiz, bei sich bietender Gelegenheit den anderen Richter mit der Sache zu befassen. Auch bei relativ unbedeutenden Noven, die von ein und demselben Richter keinen günstigeren Entscheid erwarten liessen, könnte der zweite der beiden parallel zuständigen Richter die Sache von Grund auf anders einschätzen. Dies sei nicht im Sinne des raschen und wirksamen Rechtsschutzes. Aus all diesen Gründen sei davon auszugehen, dass mit vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 aZGB (heute Art. 276 Abs. 1 ZPO) in Verbindung mit Art. 172 ff. ZGB auch die Anweisung an den Schuldner gemeint sei und eine ausschliessliche Zustän- digkeit des Scheidungsrichters bestehe.

1. Dieser Argumentation hat sich die I. Zivilkammer des Zür- cher Obergerichts in einem neueren Entscheid - nach Inkrafttreten der eid- genössischen Zivilprozessordnung - angeschlossen. Dabei erwog sie, dass Art. 137 Abs. 2 aZGB durch den inhaltlich gleichlautenden Art. 276 Abs. 1 und 3 ZPO ersetzt worden sei und daher auf die in ZR 108/2009 Nr. 58 gemachten Überlegungen auch unter Geltung des neuen Prozessrechts ver- wiesen werden könne. Eine parallele Zuständigkeit des Scheidungsrichters und des (als Vollstreckungsrichter amtenden) Einzelrichters in Summer- sachen für die Anordnung einer Schuldneranweisung bei hängigem Schei- dungsverfahren sei demnach weiterhin auszuschliessen. Die vom Summar- richter in einem vom Scheidungsverfahren getrennt geführten Verfahren angeordnete Schuldneranweisung wurde daher vom Obergericht aufgeho- ben und auf das Gesuch um Schuldneranweisung wegen fehlender sachli- cher Zuständigkeit des angerufenen Einzelrichters nicht eingetreten (Be- schluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, LD140006 vom 4. Dezember 2014 E. C.5.). Anzumerken ist, dass im betref- fenden Fall das Scheidungsverfahren an demselben Bezirksgericht hängig war und das Obergericht selbst in dieser Konstellation die Beurteilung eines

Anweisungsbegehrens durch einen anderen als den mit der Scheidung be- fassten Richter als unzulässig erachtete.

1. Die Gründe, welche das Zürcher Obergericht für eine aus- schliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters angeführt hat, über- zeugen auch die I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden. Insbesondere zeigt sich gerade im vorliegenden Fall, dass eine parallele Zuständigkeit des Vollstreckungsrichters zu unbefriedigenden Ergebnis- sen führt, wenn sich letzterer mit dem Einwand des Unterhaltsschuldners, dass seine finanzielle Situation eine Anweisung nicht zulasse, konfrontiert sieht und er ohne nähere Kenntnis der finanziellen Verhältnisse, welche der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge zugrunde lagen, zu prüfen hat, ob allenfalls veränderte Umstände einer Vollstreckung der gerichtlich zuge- sprochenen Beiträge entgegenstehen. So rügt denn auch die Berufungs- klägerin zu Recht, dass der Vorderrichter von einem massiven Eingriff ins Existenzminimum des Berufungsbeklagten ausgegangen ist, ohne den gel- tend gemachten Bedarf und das ausgewiesene Einkommen mit den bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigten Zahlen zu vergleichen. Der mit der Scheidung befasste Richter wäre zweifellos mit dem geringsten Aufwand in der Lage gewesen, die Verhältnismässigkeit der beantragten Schuldneranweisung zu beurteilen. Nach dem Gesagten ist es ausgeschlos- sen, bei hängigem Scheidungsverfahren an den Vollstreckungsrichter zu ge- langen, um eine Schuldneranweisung gemäss Art. 177 ZGB zu veranlassen. Die Anordnung einer solchen Massnahme fällt - wie der Erlass anderer vorsorglicher Massnahmen, welche inhaltlich den Eheschutzmassnahmen (Art. 176 ff. ZGB) entsprechen - in die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters. Die Berufungsklägerin hat ihr Begehren um Schuldne- ranweisung folglich bei einem sachlich unzuständigen Richter eingereicht. Korrekterweise hätte dieser auf das Gesuch gar nicht eintreten dürfen, statt dieses mit einer teilweise zweifelhaften Begründung abzuweisen. Vor die- sem Hintergrund kann der Berufung, mit welcher der Antrag auf Schuld- neranweisung erneuert wird, kein Erfolg beschieden sein. Vielmehr ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit damit das Gesuch um Schuld- neranweisung abgewiesen wird (Dispositiv-Ziffer 1), und auf das Gesuch ist nicht einzutreten. Das Verbot der reformatio in peius hindert ein sol- ches Vorgehen nicht, zumal die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung von Prozessvoraussetzungen von diesem Verbot ausgenommen ist und die Berufungsklägerin mit einem Nichteintretensentscheid nicht schlechter ge- stellt wird als durch die Abweisung des Gesuches (vgl. dazu Peter Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage, Zürich 2016, N 17 vor Art. 308–318 ZPO). ZK1 17 112Urteil vom 20. Februar 2018