Praxis Kantonsgericht 2023
1. Parteientschädigung als Nebenpartei.
Streitberufene und Nebenintervenienten gelten als Nebenparteien (E. 5.2.1).
Lehre und Rechtsprechung hielten vor Inkrafttreten von BGG und ZPO dafür, dass Nebenintervenienten – ausser aus Gründen der Billigkeit – nicht in die Kostenverlegung einbezogen werden. Das Bundesgericht bestätigte die Praxis im Jahr 2014 (E. 5.2.1).
Vorliegend hat der Nebenintervenient die Berufung selbständig geführt, weshalb ihm aus Billigkeitsgründen eine Entschädigung zusteht (E. 2.5.3). Aus den Erwägungen:
5.2. Der Kanton verlangt eine Entschädigung und verweist dafür auf die "aussergerichtliche Entschädigungsfolge". Im Unterschied zum früheren bündnerischen Zivilprozessrecht kennt die schweizerische Zivilprozessordnung den Begriff der "aussergerichtlichen" oder "ausseramtlichen" Entschädigung nicht, sondern spricht von der "Parteientschädigung" (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO).
5.2.1. In aller Regel werden die Kosten unter den Parteien verlegt, also unter den Personen, über deren streitigen Rechtsverhältnisse sich das Urteil ausspricht (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Kanton ist hier keine solche Partei. Allerdings sieht das Gesetz ausdrücklich die Möglichkeit vor, auch "den Anteil an den Prozesskosten" für eine Nebenpartei festzusetzen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Der Kanton ist als Streitberufener und Nebenintervenient (Art. 74 ZPO) eine solche Nebenpartei.
Lehre und Praxis haben vor dem Inkrafttreten von BGG und ZPO dafür gehalten, die Nebenintervenientin solle grundsätzlich nicht in die Kostenverlegung einbezogen werden (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 408, und BGE 130 III 571 E. 6). Das Bundesgericht behielt immerhin "Gründe der Billigkeit" vor (a.a.O.). Es hat seine zitierte Praxis im Jahr 2014 ohne weitere Präzisierungen bestätigt (BGer 4A_480/2014 v. 5.11.2015 E. 4.3), und die überwiegende Mehrzahl der Kommentatoren gibt den Grundsatz von BGE 130 III 571 wieder, wenn auch ohne den Punkt besonders zu vertiefen (Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 10 zu Art. 106 ZPO; Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, N 9 zu Art. 106 ZPO; Michael Graber, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, N 3 zu Art. 77 ZPO; David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, N 19 zur Art. 106 ZPO). Denis Tappy (in: Bohnet et al. [Hrsg.], Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. Basel 2019, N 35 zu Art. 106 ZPO) weist immerhin darauf hin, dass "la lettre de l’art. 106 al. 3 implique que même un intervenant accessoire peut être chargé des frais ou avoir droit à des dépens". Er räumt ein, das Bundesgericht sehe das grundsätzlich anders, aber die Gerichte verfügten in dem Punkt jedenfalls über einen weiten Ermessensspiel-raum. Ebenfalls kritisch ist Martin H. Sterchi (in: Güngerich et al. [Hrsg.], Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 13 zu Art. 106 ZPO): Er geht davon aus, dass die Nebenintervenientin mit der unterstützten Partei kostenpflichtig werden kann; einen Anspruch auf Parteientschädigung gesteht er jener dann zu, wenn "eine gemeinsame Interessenwahrung mit der unterstützten Hauptpartei nicht tunlich war".
5.2.2. Ausgangspunkt ist das Gesetz (Art. 106 Abs. 3 ZPO), welches bei den Kostenfolgen wie gesehen ausdrücklich die Nebenparteien nennt. Es muss also solche Fälle geben. Guldener (a.a.O.) und ihm folgend das Bundesgericht legen Wert darauf, dass die Nebenintervenientin in keinem direkten rechtlichen Nexus zum Gegner stehe. Das stimmt natürlich. Gleichwohl erlaubt das Prozessrecht ihre Teilnahme am Verfahren. Die Nähe zur Stellung der Hauptpartei ergibt sich daraus, dass die Nebenintervenientin sich mit den Handlungen der unterstützten Seite nicht in Widerspruch setzen darf (Art. 76 Abs. 2 ZPO). Richtig ist allerdings auch, dass die Gegenpartei mit dem Hinzutreten der Nebenintervenientin nichts zu tun hat und es nicht verhindern kann, und dass der mögliche Rückgriff unter den auf der anderen Seite Beteiligten sie auch nichts angehen muss. Von da her wäre es kaum zu rechtfertigen, der Nebenintervenientin wie etwa einer Streitgenossin im Erfolgsfall neben der unterstützten oder Erst-Partei eine volle Entschädigung zuzugestehen. In den zitierten Entscheiden des Bundesgerichts war denn auch zu entscheiden, ob die Nebenintervenientin neben der Hauptpartei eine Entschädigung erhalten solle. Damit stimmt überein, dass das Regionalgericht im angefochtenen Urteil dem Kanton keine Entschädigung zusprach, was dieser auch nicht anficht.
Anders ist die Situation aber dann, wenn eine Nebenintervenientin den Prozess alleine führt – sei es, dass die Hauptpartei ausdrücklich aus dem Verfahren ausgeschieden ist (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO), sei es, dass sie sich einfach faktisch nicht beteiligte. Angenommen, die solchermassen das Verfahren führende Nebenintervenientin unterliegt, besteht wohl Konsens darüber, dass sie die Kosten zu tragen und dem Gegner die Entschädigung zu zahlen hat – das ist eine Folge der prozessualen Zulässigkeit dieser Konstellation, auch wenn das Urteil formell auf die Hauptpartei lautet. Es drängt sich auf, die Überlegung auch im anderen Fall gelten zu lassen: wenn die den Prozess allein bestreitende Nebenintervenientin obsiegt. Klar ist, dass sie dann keine Gerichtskosten tragen muss (Art. 106 Abs. 1 ZPO), denn kostenpflichtig ist, wer unterliegt. Die "Kosten" von Art. 106 Abs. 1 ZPO umfassen allerdings auch die Parteientschädigung (Art. 95 ZPO, für die Parallelität von Gerichtskosten und Entschädigung ausdrücklich Art. 111 Abs. 2 ZPO). Es liegt daher nahe und drängt sich recht eigentlich auf, der allein pro-zessierenden und damit obsiegenden Nebenintervenientin auch den Anspruch auf eine Parteientschädigung zuzugestehen. Das Kantonsgericht betrachtet das als den geradezu typischen vom Bundesgericht vorbehaltenen Fall, dass "Gründe der Billigkeit" eine Entschädigung rechtfertigen.
5.2.3. Die Klägerin und Berufungsbeklagte hat sich am Verfahren vor Kantonsgericht nicht beteiligt. Das war zwar nicht ganz freiwillig, sondern weil sie die Frist für die Berufungsantwort schuldhaft versäumte (sie ersuchte am letzten Tag der Frist um eine gesetzlich unmögliche Fristerstreckung). Faktisch hat aber der Kanton das Verfahren in der Berufung alleine geführt, und eine der Klägerin zuzusprechende Parteientschädigung scheidet aus. Damit liegt der Fall vor, in welchem nach den vorstehenden Erwägungen dem Kanton als Nebenintervenienten *"aus Billigkeitsgründen"*eine Entschädigung zusteht. Der Kanton hat in diesem Fall zwar keine Ausführungen zu dieser "Billigkeit" gemacht. Da es aber nicht um zu behauptende tatsächliche Verhältnisse im Sinne von Art. 55 Abs. 1 ZPO, sondern um Rechtsanwendung im Sinne von Art. 57 ZPO geht, schadet ihm das nicht.
ZK2 21 44Urteil vom 9. Februar 2023