Vervollständigung von Devisunterlagen.
Nach derbundesgerichtlichen Rechtsprechungsind die Vergabebehörden nicht verpflichtet, von Amteswegen mangelhaft oderunvollständig eingereichteUnterlagen oder Angaben zu komplettieren; dieVerwaltungs- gerichte des Kantons Graubünden und desKantons Zürich habensich dazuauch nochunter dem****Aspekt eines überspitzten Formalismus geäussert und mögli- che Ausnahmefälle dargetan (E.3d).
Was die im ersten Ausnahmefall verwendeteFormulie- rung –«ohne grossenAufwand» müssedie Vervollstän- digungder Ausschreibungsunterlagendurch Behörden möglichsein –betrifft, istdiese Formulierungrestriktiv zuinterpretieren, wasbedeutet, dasses sichentweder bloss um eine Verifizierung bereits bekannter Fakten oder sonst um bereits behördennotorisches Wissen handeln muss**(E.3j).**
**Was dieim zweitenAusnahmefall benutzteFormulie- rung«Bewertung derWirtschaftlichkeit einesAngebots darf nicht im Entferntesten von diesen Angaben ab- hängen»angeht, giltes nochzu präzisieren,dass das Preiskriterium zwar nicht unmittelbar mit dem Eig- nungskriteriumdefiniert undbeziffert wird;das Eig- nungskriteriumstellt aberdennoch einwichtiges Ele-**ment der Wirtschaftlichkeit bei einer Auftragsvergabe dar,weil es erfahrungsgemäss der Qualitätssicherung dient und somit letztlich zumindest mittelbar dochpreiswirksam sein kann (E.3k). Completamento della documentazione d’appalto.
In conformitàalla prassidel Tribunalefederale, leauto- rità appaltantinon sonotenute acompletare d’ufficio documentio attestazionidifettosi oincompleti intro- dotti;i Tribunaliamministrativi delCantone deiGrigioni e delCanton Zurigosi sonoa questoriguardo espressi anchesotto l’aspettodel formalismoeccessivo ehanno delineate dellepossibili deroghe(cons. 3d).
Per quantoha trattoall’espressione «senzagrande di- spendio»– impiegatanella primaeccezione estando alla qualea talecondizione uncompletamento della documentazionedi garada partedell’autorità dovrebbeessere possibile**– essava interpretatarestrittivamente,**
nel senso che può trattarsi solo della mera verifica di fatti già risaputi o che altrimenti ne vada di questioni note all’autorità (cons. 3j).
**– Riguardo la formulazione utilizzata nella seconda ec- cezione, a sapere che «la valutazione dell’economicità dell’offerta non possa assolutamente dipendere datali dati»,occorre ancoraprecisare cheil criteriodel prezzo nonpuò ineffetti esseredefinito equantificato diretta- mente tramite il criterio dell’idoneità; questocriterio rappresenta però un importante elementodell’econo- micità nell’aggiudicazione in quanto, in base all’espe- rienza, servea garantirela qualitàe potrebbepertanto essereproprio ariflettersi, almenoindirettamente, sul prezzo (cons.**3k).
Erwägungen:
3. d) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich in BGE 139 II 489 E.3.2 betreffend Einholung und Beweiskraft von Referenzen in Submissionsverfahren erst vor Kurzem wie folgt geäussert:
«Das Vergaberecht äussert sich nicht ausdrücklich zur Fra- ge, ob und unter welchen Umständen auch Referenzen eingeholt werden dürfen, die der Anbieter nicht angegeben hat. Die Antwort muss sich aus allgemeinen Grundsätzen ergeben: Wie in jedem Verwaltungsverfahren hat auch im Submissionsverfahren die Behörde grundsätzlich den erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an Vorbringen oder Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Sie wird zwar in der Regel pri- mär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen abstel- len; insbesondere ist die Behörde nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen (vgl. Hinweise auf die Praxis bei MANUELA GEBERT, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuel- les Vergaberecht 2010, S. 364)».
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat in seinen Urteilen (VGU) U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.3b sowie U 13 10 vom 16. April 2013 E.3b zu dieser Angelegenheit bereits wie folgt Stellung genommen:
«… Um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Forma- lismus auszusetzen, wird seitens der Vergabebehörde in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten nament- lich dort eine gewisse Zurückhaltung verlangt, wo die fehlenden
Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt wer- den könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines An- gebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt …».
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in seiner Rechtsprechung (Fall-Nr. VB.2004.00499, E.6.2) dazu erwogen:
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Unterneh- mung sei seit Jahrzehnten immer wieder für die Beschwerdegeg- nerin tätig gewesen und er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Referenzen bzw. Fachkompetenzen innerhalb der Ge- meindeverwaltung bekannt seien. Auch habe er annehmen dür- fen, dass die Behörde mit den angeführten Kontaktpersonen ver- traut sei.
Eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, dür- fen bei der Beurteilung des Angebots ebenso wie externe Refe- renzen verwendet werden (VGr, 25. Januar 2011, VB.2000.00233, E.2c). Allerdings sind die eigenen Erfahrungen in diesem Fall kon- kret zu beschreiben, um eine objektive Beurteilung und die Ver- gleichbarkeit zu gewährleisten. Vorliegend scheint die Beschwer- degegnerin bei allen eingeladenen Anbietern über derartige Erfahrungen verfügt zu haben. Dennoch war es zweifellos zuläs- sig, dass sie von ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte ver- langte. Dieses Vorgehen erleichterte ihr zum einen interne Nach- fragen bezüglich früherer Aufträge, andererseits bot es ihr die Möglichkeit, ihre eigenen Erfahrungen mit auswärtigen Referen- zen zu vergleichen. Der Beschwerdeführer durfte daher, nachdem die Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzobjekten in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen war, nicht einfach darauf vertrauen, dass die bisher von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Bewertung genügten» (Anmerkung: Hier erfolgte kein Aus- schluss, sondern eine schlechtere Benotung unter dem Kriterium
«Erfahrung», was letztlich entscheidend dafür war, dass ein ande- rer Anbieter den Zuschlag erhielt).
Im Lichte dieser Rechtsprechung gilt auch die vorliegende Streitsache zu würdigen und bezüglich «mangelhaftes» Eignungs- kriterium zu entscheiden.
1. Unter Berücksichtigung der vorne in Ziff. 3d zitierten Rechtsprechung ist das streitberufene Verwaltungsgericht zur Auf- fassung gelangt, dass die Anforderungen an ein eigenes Tätigwer- den der Vergabebehörde zur Vervollständigung von Offertunter- lagen tief anzusetzen sind bzw. die Formulierung «ohne grossen
Aufwand» in VGU U 11 19 und U 13 10 restriktiv zu verstehen ist; dies bedeutet, dass die Ergänzung für die Vergabebehörde ohne Weiteres präsent sein müsste (Verfizierung bereits bekannter Fak- ten) oder sozusagen auf der Hand läge (behördennotorisches Wis- sen). Bei dieser Einordnung und Handhabung des freiwilligen Komplettierungsgrades kommt der Vergabebehörde naturgemäss ein nicht unbedeutender Ermessensspielraum zu. Dass die Be- schwerdeführerin fälschlicherweise die Jahreszahl 2008 anstatt 2009/2010 angegeben hat, war für die Beschwerdegegnerin 1 nicht leicht ersichtlich, wie die Beschwerdegegnerin 1 nachvollziehbar schilderte, indem sie festhielt: Der Baufachchef müsse diejenigen Projekte nicht kennen, die vor seinem Amtsantritt ausgeführt wor- den seien; dasselbe gelte für den überwiegenden Teil des Ge- meindevorstands, da bis auf ein einziges Vorstandsmitglied – wel- ches aber nicht dem Bauressort vorgestanden habe – sowie der Gemeindeschreiberin alle anderen Vorstandsmitglieder noch nicht allzu lange im Amt seien und daher auch die zahlreichen realisier- ten Bauprojekte in den vergangenen fünf Jahren (2009–2013) nicht in ihren Details kennen müssten. Das Gericht ist dazu der festen Überzeugung, dass sich später in ein Amt oder in eine öffentliche Funktion gewählte Personen nicht automatisch das Wissen ihrer Vorgänger anrechnen lassen müssen; vor allem wenn es darum geht, fehlerhafte Offertunterlagen von Anbietern zu vervollständi- gen. Den Fehler (ungenügender Nachweis des zweiten Eignungs- kriteriums) hat hier letztlich eben die Beschwerdeführerin began- gen, welche beim Referenzprojekt 2 für ihren Bauleiter unter der Rubrik Zulassungskriterien ein falsches Projektrealisationsdatum (2008 statt recte 2009/2010) in ihren Offertunterlagen aufführte. Hierin unterscheidet sich gerade der Sorgfaltsmassstab von der von Amtes wegen vorzunehmenden Überprüfung der Referenz- projekte zum Eignungskriterium. Die Beschwerdegegnerin 1 hat deshalb vorliegend noch innerhalb des ihr zustehenden Ermes- sensspielraums gehandelt, weswegen im Resultat auch keine Un- gleichbehandlung gegenüber anderen Anbieterinnen vorliegen kann. Bei diesem Zwischenergebnis erübrigen sich weitere Er- örterungen zur Anschlussfrage, ob das «Ersatz»-Referenzprojekt
«Via Y. » mit dem Referenzprojekt 2 austauschbar bzw. inhalt- lich gleichwertig gewesen wäre. Selbst wenn man dazu jedoch noch anderer Meinung wäre, würde sich das Gericht dennoch eher der Argumentation der Beschwerdegegnerin 1 anschliessen (keine Anrechenbarkeit des «Ersatz»-Referenzprojekts möglich), weil es sich dort um eine Gesamtstrassensanierung mit Neubau der Werk-
leitungen innerhalb des Strassenperimeters ohne irgendwelche Korrekturen am Strassenverlauf oder nennenswerte bzw. ins Ge- wicht fallende Terrainveränderungen mit Renaturalisierungsarbei- ten handelte.
1. Auf den zweiten Ausnahmefall laut VGU U 11 19 E.3b und U 13 10 E.3b («… oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben ab- hängt») muss unter dem Aspekt des überspitzten Formalismus nicht mehr näher eingegangen werden, da das Preiskriterium ja nicht unmittelbar mit der Eignung definiert und beziffert wird. Im- merhin sei aber noch erwähnt, dass das Eignungskriterium ein Element der Wirtschaftlichkeit darstellt, da es erfahrungsgemäss der Qualitätssicherung dient und somit letztlich (zumindest mittel- bar) doch preiswirksam sein kann. Werden die verlangten Refe- renzobjekte also nicht in genügender Anzahl bzw. Qualität einge- reicht, besteht durchaus ein objektiver Grund, eine solche Offerte laut Art. 22 lit. c/d SubG auszuschliessen. U 14 30 und U 14 31Urteil vom 1. Juli 2014