12 Submission****23
Submissiun
Appalti
Nachträgliche Änderung der Ausschreibungsunterlagen.
Eine nachträglicheÄnderung der Ausschreibungsun-terlagen während laufendemVerfahren, aber noch vor dem Eingabetermin,ist nicht per seunzulässig; dabeiist jedochzu unterscheidenzwischen wesentlichenund unwesentlichen Projektänderungen(E.2b).
**Bei wesentlichenProjektänderungen, welchesich etwaauf den Schwellenwertauswirken odereine Auswei- tung desKreises potenziellerAnbieter erwartenlassen, rechtfertigtsich stetseine Wiederholung****der Ausschrei-**bung (E.2c).
**Demgegenüber kanneine sachlichgerechtfertigte, aberunwesentliche Projektänderung vor dem Eingabeter- mindann erfolgen,wenn dieAuftraggeberin dieseden potenziellen Anbieterngleichzeitig undmindestens in jener Form bekannt gibt, welche sie schon für dieAus- schreibung einzuhaltenhatte undüberdies dieFrist für dieEinreichung derAngebote nachMassgabe derKom- plexitätder Änderung****erstreckt (E.2c,**d).
Successiva modifica della documentazione d’appalto.
Una successivamodifica delladocumentazione d’appal- tonel corsodel procedimento,ma primadel termineper l’inoltro delleofferte nonè giàdi persé inammissibile; occorreperò distingueretra un cambiamento del pro- gettoessenziale enon essenziale(cons. 2b).
In casodi uncambiamento essenzialedel progettopro- prioa ripercuotersisul valoresoglia oad estenderela cerchiadei potenzialiofferenti sigiustifica sempreun rifacimentodel bandodi concorso(cons. 2c).
Per contro,un cambiamentodel progettooggettivamen- tegiustificato manon essenzialepuò essereammesso prima dellascadenza deltermine perla presentazionedelle offertenel casoin cuila committenzalo comunichi contemporaneamente– ealmeno nelrispetto dellafor- ma richiestadal bandodi concorso– atutti gliofferen-
**ti e concedaloro una proroga del termine per l’inoltro delle offerteche tengain considerazionela complessitàdella modifica(cons. 2c,**d).
Erwägungen:
2. b) Im Folgenden gilt es zu klären, ob diese nachträgliche
«Änderung der Spielregeln» nach Publikation der Ausschreibung, aber vor Offertöffnung zulässig war. Die Beschwerdeführerin ver- neint dies unter Hinweis auf das Transparenz- und Gleichbehand- lungsgebot und hält dafür, dass die Vergabebehörde an die Aus- schreibungsunterlagen gebunden sei, mithin dass die Spielregeln nach Einleitung und Publikation des Submissionsverfahrens nicht mehr geändert werden dürften. Die Anbieter hätten ein schützens- wertes Interesse, dass Eignungskriterien nicht während laufendem Verfahren einseitig abgeändert würden. Hätte die Vergabebehörde von diesem Eignungskriterium von Beginn weg abgesehen, wäre die Hürde für Eingaben wesentlich tiefer gewesen und hätten sich deutlich mehr Teilnehmer an der Submission beteiligt. Demgegen- über erachtet die Vergabebehörde diese nachträgliche Anpassung als zulässig, zumal das fragliche Eignungskriterium im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs fallengelassen worden sei, sämtliche Anbieter hinreichend darüber informiert worden seien und die Beschwerdeführerin dadurch – abgesehen vom scheinba- ren Nachteil, dass sie sich einer grösseren Konkurrenz stellen muss
1. In seiner früheren Rechtsprechung erklärte das Bundes- gericht eine nachträgliche Änderung der Ausschreibungsunter- lagen unter Verweis auf die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung der Anbieter und der Transparenz des Vergabe- verfahrens als grundsätzlich unzulässig. Das Leistungsverzeich- nis bilde Teil der Ausschreibungsunterlagen und sei (auch) für den Auftraggeber verbindlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E.4c, welches sich jedoch auf Än- derung nach der Offertöffnung bezog). Diese Haltung kritisierte Stöckli in der Folge als undifferenziert und verwies auf die prak- tische Erfahrung, dass es aus plausiblen Gründen angezeigt sein
könne, ein ausgeschriebenes Projekt nachträglich abzuändern. Vor dem Hintergrund der zu beachtenden Gebote der Gleichbehand- lung und der Transparenz postulierte er eine Unterscheidung zwi- schen wesentlichen und unwesentlichen Projektänderungen, wo- bei bei Ersteren – unabhängig davon, ob die Änderung vor dem Eingabetermin oder nach der Offertöffnung erfolgt – sowieso im- mer ein wichtiger Grund vorliege, welcher eine Wiederholung der Ausschreibung rechtfertige. Demgegenüber könne eine sachlich zwar gebotene, aber unwesentliche Projektänderung – sofern nicht kantonales Recht einer Änderung des Leistungsinhalts überhaupt entgegenstehe – vor dem Eingabetermin nur dann erfolgen, wenn die Auftraggeberin diese den potenziellen Anbietern gleichzeitig und mindestens in jener Form bekannt gebe, welche sie schon für die Ausschreibung einzuhalten hatte und überdies die Frist für die Einreichung der Angebote nach Massgabe der Komplexität der Än- derung erstrecke. Dabei hat sich die Frage nach der Wesentlich- keit einer Projektänderung gemäss Stöckli nicht schematisch nach bestimmten Mehr- oder Minderbeträgen oder technischen Kriteri- en zu richten. Ausschlaggebend soll vielmehr sein, ob angesichts der konkreten Projektänderung die Wiederholung des Verfahrens als angemessene Rechtsfolge erscheine. Als typische Fälle, in de- nen diese Rechtsfolge angemessen sei, nannte er die Folgenden:
i) Die Projektänderung schlägt sich im Auftragswert nieder, sodass aufgrund der Schwellenwerte ein höherstufiges Verfahren zu wäh- len ist; ii) Die Projektänderung lässt eine Ausweitung des Kreises potenzieller Anbieter erwarten; iii) Die Projektänderung wirkt sich spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbieter aus und be- schränkt so deren «interne Kalkulationsfreiheit» oder iv) Die Pro- jektänderung zieht eine Veränderung der Zuschlagskriterien nach sich, sei es mit Bezug auf deren Inhalt, deren Reihenfolge oder auf deren Gewichtung (vgl. Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in: BR/ DC 1/2002 S. 9 ff. sowie Galli/MoSer/lanG/Steiner, Praxis des öffent- lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 804 ff.). Dieser Ansatz von Stöckli wurde im Jahre 2008 im Wesentli- chen in die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über- nommen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E.3.1.1) und wird auch in der Lehre anerkannt (vgl. leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfah- ren, Zürich 2009, Rz. 366 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). An dieser Stelle gilt es anzumerken, dass diese «Änderungsregeln» nicht nur bei der nachträglichen Abän-
derung von Auftragsumfang, Anforderungen oder Zuschlagskrite- rien, sondern auch bei einer Modifikation oder – wie im vorliegen- den Fall – dem Fallenlassen von Eignungskriterien einschlägig sind (vgl. Stöckli, Urteilsanmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 in BR/DC 2/2009, S. 81).
1. Den submissionsrechtlichen Bestimmungen des Kan- tons Graubünden lassen sich hinsichtlich der zu beurteilende Fra- gestellung keine expliziten Regelungen entnehmen. Insbesondere wird eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen vor dem Ein- gabetermin – trotz des Verhandlungsverbots gemäss Art. 19 Abs. 1 SubG und des Verbots einer Änderung der Angebotsgrundlagen gestützt auf nachträglich eingeholte Auskünfte gemäss Art. 25 Abs. 1 SubV – nicht generell untersagt. In diesem Kontext ist jedoch auf Art. 24 Abs. 3 SubG zu verweisen, gemäss welchem ein Verfah- ren unter anderem dann wiederholt werden kann, wenn die ein- gereichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantieren (lit. c) oder eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird (lit. d). Zudem bestimmt Art. 24 Abs. 4 SubG, dass eine Wiederholung des Verfahrens nach den Vorschriften über die Eröffnung des Zuschlages bekannt zu machen ist. Demnach be- steht auch im Submissionsrecht des Kantons Graubünden Raum für eine grundsätzliche Zulässigkeit von vor dem Eingabetermin er- folgenden Änderungen der Ausschreibungsunterlagen unter den von Stöckli postulierten und vorstehend erläuterten Änderungsre- geln. U 16 70Urteil vom 10. Januar 2017