Ref.:Chur, 13. Februar 2003Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 03 10
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Brunner, Aktuar ad hoc Lardi.
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Im Rekurs
des M. J., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, Goldgasse 11, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 10. Januar 2003, mitgeteilt am 10. Januar 2003, in Sachen der G., Kollektivgesellschaft, Gesuchstellerin und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Lechmann, Postfach 545, Gäuggelistrasse 16, 7002 Chur, gegen den Gesuchsgegner und Rekurrenten,
betreffend provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (aussergerichtliche Entschädigung),
hat sich ergeben:
A. M. J. unterzeichnete am 9. September 2002 die Auftragsbestätigung der Kollektivgesellschaft G. vom 5. September 2002 zur Ausführung von Gipserarbeiten an seinem Haus im geschätzten Umfang von Fr. 12´000.-- bis Fr. 15´000.--. In der Folge stellte die Kollektivgesellschaft G. aufgrund der erbrachten Gipserarbeiten an M. J. eine Werklohnforderung über Fr. 33´378.85. Dieser war nicht bereit, die Schlussrechnung vom 16. November 2002 zu akzeptieren und bezahlte insgesamt nur Fr. 18´188.-- an die Rekursgegnerin. Wegen nicht fristgemässer Bezahlung innert 15 Tagen rechnete dieselbe dem Forderungsbetrag von Fr. 15´190.85 einen gewährten Skonto von 2% im Umfange von Fr. 507.60 wieder auf. Die Kollektivgesellschaft G. stellte am 19. Dezember 2002 folgendes Rechtsbegehren an das Kreisamt Fünf Dörfer:
„1. Das Grundbuchamt L. sei anzuweisen, auf Hauptbuchblatt und Grundstück Nr. 619, Plan 28, Grundbuch der Gemeinde U., im Eigentum von M. J., ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 15´698.45, zuzüglich Zins zu 5 % ab 26. Dezember 2002 zu Gunsten der G. vorläufig vorzumerken.
2. Die Anweisung gemäss der vorstehenden Ziff. 1 sei superprovisorisch zu verfügen.
3. Unter Kosten und Entschädigungsfolge gem. Gesetz.“
B. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2002 hat der Kreispräsident Fünf Dörfer dem gestellten Rechtsbegehren entsprochen, die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 15´698.45 zuzüglich Zins zu 5% ab 26. Dezember 2002 superprovisorisch verfügt und dem Gesuchsbeklagten und Rekurrenten die Gelegenheit geboten, sich in einem Vernehmlassungsverfahren schriftlich zu äussern. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten brachte im Schreiben vom 8. Januar 2003 nichts gegen die Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts vor und beantragte eine Klagefrist für die Rekursgegnerin bis längstens Ende Februar 2003 sowie die Überbindung der gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu Lasten derselben. Als Beleg für die aussergerichtlichen Kosten reichte er eine Honorarrechnung über Fr. 807.-- ein.
C. Der Kreispräsident Fünf Dörfer erkannte mit Verfügung vom 10. Januar 2003, mitgeteilt am 10. Januar 2003, wie folgt:
„1. In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 20.12.2002, eingetragen am 20.12.2002, wird das Grundbuchamt L. angewiesen, auf Hauptbuchblatt und Grundstück Nr. 619, Plan 28, Grundbuch der Gemeinde U., im Eigentum von M. J., ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von Fr. 15´698.45, zuzüglich Zins zu 5 % ab 26.12.2002 zu Gunsten der G., Kollektivgesellschaft, vorläufig vorzumerken.
2. Der Gesuchstellerin wird hiermit Frist gesetzt, bis zum 1. März 2003 Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes beim Zivilgericht anzuheben.
3. Die hierseitigen Verfahrenskosten inkl. superprovisorischer Verfügung im Betrage von Fr. 350.-- sowie diejenigen des Grundbuchamtes L., gem. separater Rechnungsstellung, fallen einstweilen zulasten der Gesuchsteller und sind innert 30 Tagen seit Zustellung an die Kreiskasse Fünf Dörfer zu bezahlen.
4. (Mitteilung).“
Hinsichtlich der Nichtgewährung der beantragten aussergerichtlichen Entschädigung ist der Verfügung keine Begründung zu entnehmen.
D. Gegen diese Verfügung liess M. J. durch seinen Rechtsvertreter am 22. Januar 2003 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten einlegen, mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Die angefochtene Verfügung sei dahingehend zu ergänzen, als dass dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 807.00 zuzusprechen sei.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegner bzw. der Vorinstanz.“
Der Rekurrent bringt insbesondere vor, dass nach der Praxis des Kantonsgerichts der Gesuchsgegner einer provisorischen Vormerkung eines Bauhandwerkerpfandrechts aussergerichtlich zu entschädigen sei und eine fehlende Geltendmachung dieser Kosten vor dem Kreisamt einer Berücksichtigung als aussergerichtliche Entschädigung im Hauptprozess entgegenstehen würde.
E. Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2003 verzichtete der Kreispräsident Fünf Dörfer auf eine Stellungnahme. Die Kollektivgesellschaft G. beantragte mit Schreiben vom 12. Februar 2003 die Abweisung des Rekurses, eventualiter die Zusprechung einer Entschädigung von maximal Fr. 250.-- sowie Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Rekurrenten.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. a) In der Frage des Rechtsmittels ist bei der Anfechtung eines Kostenentscheides zu unterscheiden, ob die Kostenverteilung bei einem Prozess- oder Sachurteil, ein selbständiger Kostenentscheid oder die Kostenhöhe beanstandet wird. Will eine Partei die Kostenverteilung anfechten, so ist nach der ge-festigten Praxis des Kantonsgerichts jenes Rechtsmittel zu wählen, das auch in der Hauptsache gegeben ist. Handelt es sich jedoch um einen selbständigen Kostenentscheid, so kann gemäss Art. 232 Ziff. 7 ZPO Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Wird schliesslich nur die Kostenhöhe beanstandet, so kann gegen die Berechnung gemäss Art. 13 der Verordnung über die Verfahrenskosten und Entschädigungen im Zivilverfahren (BR 320.070) in analoger Weise zu Art. 232 ff. ZPO wegen Missachtung des Kostentarifs im Zivilverfahren (BR 320.075) ebenfalls Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss geführt werden (PKG 1996 Nr. 21).
b) Im vorliegenden Falle wird die Kostenverteilung bei einem Sachurteil angefochten. Nach Art. 12 Abs. 1 EGzZGB in Verbindung mit Art. 9 Ziff. 27 EGzZGB können Verfügungen des Kreispräsidenten über die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts innert 20 Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten hat eine Beschwerde gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO an den Kantonsgerichtspräsidenten eingereicht. Da es sich jedoch nicht um die Sicherung dinglicher Rechte im Sinne von Art. 147 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO handelt, sondern um eine Frage der Sicherung eines streitigen obligatorischen Anspruchs, liegt nicht ein Fall des Befehlsverfahrens sondern der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit nach Art. 9 EGzZGB vor. Nach dem Grundsatz iura novit curia ist die fehlerhafte Bezeichnung des Rechtsmittels jedoch unbeachtlich und auf den Rekurs ist einzutreten, da dieser im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht worden ist.
2. a) Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB können Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, für ihre Forderungen gegen den Grundeigentümer oder einen Unternehmer die Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts an diesem Grundstück verlangen. Die Eintragung hat bis spätestens drei Monate nach Vollendung der Arbeit zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Forderung vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Um die Frist von drei Monaten einhalten zu können, kann ein Gesuchsteller gemäss Art. 9 Ziff. 27 EGzZGB beim Kreispräsidenten eine vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beantragen. Dieser entscheidet gemäss Art. 10 Abs. 1 EGzZGB in Verbindung mit Art. 137 ff. ZPO im summarischen Verfahren, wobei die Gesuchstellerin ihr Rechtsbegehren glaubhaft zu machen hat und die vor-läufige Eintragung im Zweifelsfalle zu erfolgen hat.
Die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wurde weder im Vernehmlassungsverfahren vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer in Frage gestellt noch bildet sie Gegenstand des Rekursverfahrens. Die Rekursinstanz prüft nur im Rahmen der Rekursanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 12 Abs. 3 EGzZGB in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO). In Frage steht ausschliesslich die Kostenverteilung im Verfahren auf provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid betreffend die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine einstweilige Verfügung ist, welcher in der Regel ein ordentlicher Prozess auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts folgt. Da es sich um ein Vorverfahren im Hinblick auf den ordentlichen Prozess handelt, ist es nicht angebracht, die Kostenfolge bereits endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren zu regeln. Nicht in jedem Fall folgt jedoch ein ordentlicher Prozess und ein Nachverfahren zur Kostenregelung wäre prozessökonomisch nicht sinnvoll. Daher drängt es sich auf, bereits im Verfahren betreffend vorläufiger Eintragung die Übernahme der Kosten zu regeln, unter dem stillschweigenden Vorbehalt nachträglicher abweichender Verteilung in einem allfälligen Hauptprozess. Aus den dargelegten Gründen erachten es deshalb Lehre und Praxis als gerechtfertigt, die gerichtlichen sowie die aussergerichtlichen Kosten des Verfahrens betreffend vorläufiger Eintragung unter Vorbehalt einer gegenteiligen Kostenverteilung im Hauptprozess dem Unternehmer zu überbinden, auch wenn seinem Gesuch ganz oder teilweise entsprochen wurde (PKG 1989 Nr. 63). Eine analoge Kostenzuteilungsregelung sieht die Zivilprozessordnung für das insoweit vergleichbare Verfahren betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises ausdrücklich vor (Art. 216 ZPO).
b) Das Kreispräsident Fünf Dörfer hat im Sinne der geltenden Praxis in seiner Verfügung vom 10. Januar 2003, mitgeteilt am 10. Januar 2003, die im Verfahren vor dem Kreisamt Fünf Dörfer entstandenen Kosten von Fr. 350.-- sowie die Kosten des Grundbuchamtes Landquart der Gesuchstellerin und Rekursgegnerin überbunden. Obwohl die geltend gemachten aussergerichtlichen Kosten des Rekurrenten in der Verfügung erwähnt wurden, ist über deren Zuteilung und angemessene Höhe nicht befunden worden, ohne dass dafür eine Begründung erfolgt ist. Aufgrund der klaren Praxis des Kantonsgerichts sind sowohl die gerichtlichen wie auch die aussergerichtlichen Kosten unabhängig vom Ergebnis des Verfahrens vor dem Kreispräsidenten zunächst von der Gesuchstellerin zu tragen, während die definitive Verteilung der Kosten im Hauptprozess zu erfolgen hat. Die Rekursgegnerin hat daher den Rekurrenten unter Vorbehalt einer anderen Kostenverteilung im Hauptprozess für das Verfahren vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer aussergerichtlich zu entschädigen.
c) Die G. begründen ihren Antrag auf Abweisung des Rekurses einmal damit, dass die Entstehung der aussergerichtlichen Kosten seitens des Rekurrenten mittels Sicherstellung der strittigen Werklohnforderung einfach und kostengünstig hätte verhindert werden können, so dass die entstandenen Kosten von ihm selbst zu tragen seien. Diesem Standpunkt ist entgegen zu halten, dass es dem Gesuchsgegner freisteht, ob er das Pfandrecht vorläufig in Kauf nehmen oder ob er das Angebot der Sicherstellung des strittigen Betrags annehmen will. Bei letzterem muss er immerhin entsprechende Geldmittel binden. Angesichts dessen, dass die Kostenverteilung unter Vorbehalt einer anderen Regelung im Hauptprozess erfolgt, ist daher eine Kostenverteilung zu Lasten des Gesuchsgegners abzulehnen.
Weiter bringt die Rekursgegnerin vor, dass die Klage betreffend die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zwischenzeitlich instanziert worden sei und dem Rekurrenten die Geltendmachung der aussergerichtlichen Entschädigung im Hauptprozess offenstehe. Dieser Hinweis hilft nicht weiter, da im Vorverfahren die provisorische und im Hauptprozess die definitive Kostenzuteilung erfolgt. Es gibt keinen Grund, an dieser Praxis etwas zu ändern. Zudem ist zu beachten, dass für den Fall, dass die aussergerichtlichen Kosten im Vorverfahren nicht geltend gemacht werden, diese Aufwendungen im Hauptprozess nicht als Teil der aussergerichtlichen Kosten geltend gemacht werden können und nur der Weg über eine gewöhnliche Schadenersatzklage nach Art. 41 ff. OR offenbleibt (PKG 1992 Nr. 21).
Die Einwände des rekursgegnerischen Rechtsvertreters über die Zuteilung der aussergerichtlichen Kosten im Verfahren der provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vermögen an der Kostenverteilung somit nichts zu ändern und die Rekursgegnerin hat daher den Rekurrenten aussergerichtlich angemessen zu entschädigen.
3. Zu prüfen bleibt, in welchem Umfange diese Entschädigung zu erfolgen hat. Nach Art. 3 der Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes beträgt der ordentliche Honoraransatz Fr. 170.-- bis Fr. 230.-- pro Stunde, wobei der Normalansatz bei Fr. 200.-- pro Stunde liegt. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten macht in seiner Honorarrechnung vom 8. Januar 2003 einen Stundenansatz von Fr. 240.-- geltend, ohne jedoch die besonderen Gründe für diesen Tarif anzugeben. Es ist nicht einzusehen, weshalb im vorliegenden Falle ein Stundenansatz in Rechnung zu stellen wäre, der deutlich über dem Normalansatz liegt. Auf jeden Fall sind keine Gründe gemäss Art. 4 der Honorarordnung ersichtlich. Der Berechnung der aussergerichtlichen Entschädigung ist daher ein Stundenansatz von Fr. 200.-- pro Stunde zugrunde zu legen. In der Honorarrechnung wurde ein Zeitaufwand von über drei Stunden geltend gemacht. Dem vorliegenden Fall liegen keine komplizierten Rechtsverhältnisse zugrunde und notwendig waren nichts anderes als eine kurze Besprechung mit dem Klienten, die Prüfung des Gesuchs und eine entsprechend kurze Vernehmlassung von wenig mehr als einer Seite. Für einen erfahrenen Anwalt war diese Arbeit ohne weiteres in zwei Stunden zu bewältigen. Die aussergerichtlichen Kosten belaufen sich daher auf Fr. 441.15, bestehend aus dem Honorar für zwei Stunden à Fr. 200.-- sowie Spesen von Fr. 10.-- zuzüglich eines Mehrwertsteuerbetrages von Fr. 31.15. Dem Rekurrenten ist folglich eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 441.15 zuzusprechen.
4. Entgegen dem vorinstanzlichen Verfahren vor dem Kreispräsidenten gilt das Rechtsmittelverfahren vor dem Kantonsgerichtspräsidium als eigenständiges, in sich geschlossenes Verfahren, weshalb sich eine definitive Kostenregelung nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Art. 122 ZPO) rechtfertigt (PKG 1989 Nr. 63). Der Rekurrent ist mit seinem Rechtsbegehren auf Zusprechung der aussergerichtlichen Entschädigung nur rund zur Hälfte durchgedrungen. Die Kosten des Rekursverfahrens sind daher hälftig auf die Parteien zu verteilen. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung dahin ergänzt, dass die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner für das Verfahren vor dem Kreisamt Fünf Dörfer aussergerichtlich mit Fr. 441.15 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. Eine anderweitige Verteilung der aussergerichtlichen Kosten im Hauptverfahren bleibt vorbehalten.
2. Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1´000.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
3. Mitteilung an: __________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: