Superprovisional evidence preservation in software copyright caseKI-generiert

Ref.:Chur, 24. September 2007Schriftlich mitgeteilt am:

PZ 07 15625. September 2007

Verfügung

Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz

Präsident Brunner

Aktuar

Conrad

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In Sachen

der X. SA, Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Bundi, Rechtsanwälte Meisser & Partner, Bahnhofstrasse 8, 7250 Klosters,

gegen

die Y. AG, Oa., und die Y. AG, Oc., Gesuchsgegnerinnen,

betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises (Urheberrecht an Software),

wird, nach Kenntnisnahme des Gesuchs der X. SA vom 13. September 2007 sowie in Erwägung,

• dass die Gesuchstellerin beantragt, es sei superprovisorisch an den Geschäftsadressen der beiden Gesuchsgegnerinnen eine Beweissicherung durchzuführen, wobei bei sämtlichen vorfindbaren Computern der jeweiligen Geschäftsadressen zu prüfen und schriftlich festzuhalten sei, ob Software der Gesuchstellerin, insbesondere die Software "X. ADT", installiert ist oder zu einem früheren Zeitpunkt installiert war und falls ja, mit welcher Serienummer und welchem Lizenztyp;

• dass jener, der glaubhaft macht, dass er in seinem Urheber- oder verwandten Schutzrecht verletzt wird oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragen und insbesondere verlangen kann, dass das Gericht ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei Massnahmen zur Beweissicherung trifft (Art. 65 URG, Art. 28c/28d ZGB);

• dass das Kantonsgericht und der Kantonsgerichtsausschuss in Urheberrechtssachen einzige kantonale Instanzen sind (Art. 64 Abs. 3 URG, Art. 20 ZPO) und der Kantonsgerichtspräsident in beiden Fällen örtlich (Art. 25, 33 GestG), sachlich und funktionell (Art. 52 Abs. 1 ZPO, Art. 210 Abs. 2 ZPO) zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und zur Beweissicherung (so genannte Beweisaufnahme "zu ewigem Gedächtnis") in nicht anhängigen Streitsachen ist;

• dass die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich glaubhaft zu machen sind, was bedeutet, dass hierfür kein umfassender, strikter Beweis verlangt werden darf; vielmehr muss genügen, dass sie nach der Aktenlage bei summarischer Prüfung als wahrscheinlich gegeben angesehen werden können;

• dass sich die Gesuchstellerin glaubhaft als Inhaberin des Urheberrechts im Sinne von Art. 2 Abs. 3 URG am Computerprogramm "X. ADT" - einer Architekten-Software für Plan- und Dokumentationserstellung auf Q.-Basis - ausweist;

• dass die Firma Atelier Z. ZT GmbH, Wien und Dornbirn, an der Software "X. ADT" Edition 2007, beziehungsweise an dem nunmehr in der Edition 2008 als "Q.® A." bezeichneten Produkt die Netzwerklizenz Nr. 342-05825227 für 12 Benutzer hat;

• dass aufgrund eingereichter Unterlagen erstellt ist, dass K., dipl. Architekt FH, bis im September 2006 Mitarbeiter im Atelier Z. ZT GmbH war und gemäss Webseite der Y. AG, diplomierte Architekten und Ingenieure, mit Hauptsitz in Oa. und Zweigniederlassung in Ob. (allenfalls Oc.), nunmehr bei der Y. AG tätig ist;

• dass aufgrund einer online Registrationsanfrage am 09. August 2007 der Aktivierungscode für die Multiuserlizenz Nr. 342-05825227 an die e-mail Adresse von K. bei der Y. AG zugestellt worden ist, womit "X. ADT" Edition 2007 oder eine frühere Version dieses Produkts zur gleichzeitigen Benutzung für bis zu 12 Benutzer freigeschaltet werden kann;

• dass damit indiziert ist, dass besagte Software zeitnahe zum 09. August 2007 bei der Y. AG installiert, freigeschaltet und in Gebrauch sein könnte;

• dass sodann glaubhaft dargelegt wurde, dass die Y. AG und ihre Zweigniederlassungen keine Berechtigung für die Benützung von Softwareprodukten der Gesuchstellerin haben (Art. 10 Abs. 3 URG);

• dass folglich eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine widerrechtliche Verletzung des Urheberrechts der Gesuchstellerin durch die Gesuchsgegnerinnen und/oder einen ihrer Mitarbeiter besteht;

• dass das Beweissicherungsbegehren ferner gezielt ist und auch angesichts der ausführlichen und mittels Dokumenten plausibilisierten Darstellung im Gesuch nicht ersichtlich ist, dass eine unzulässige Beweisausforschung aufs Geratewohl im Sinne einer so genannten "fishing expedition" vorliegt;

• dass Beweissicherung in Form eines Inventars beziehungsweise eines amtlichen Befundes zur Vermeidung eines nachträglichen Beweisnotstandes insbesondere dann indiziert ist, wenn Produktpiraterie, Schwarzkopien und dergl. im Spiel sein könnte (Andreas Jermann, Designrecht, Kommentar zum BG über den Schutz von Design, Zürich 2003, N 35 zu Art. 38 DesG);

• dass eine zeitliche Dringlichkeit im Sinne von Art. 28d Ab. 2 ZGB bei der reinen Beweissicherung beziehungsweise -aufnahme nicht zu fordern ist und das Begehren gegenständlich insoweit sachlich dringlich erscheint, als Beweisverdunkelungsgefahr besteht, indem die Schwarzkopie eines solchen Programms beziehungsweise dessen unberechtigte Verwendung innert kürzester Zeit auf PCs/Servern deinstalliert und auch - das technische Wissen vorausgesetzt - die Spuren früherer Installation beseitigt werden können, wodurch ein für die Sachdarstellung der prospektiven Klage unerlässlicher Beweis vereitelt würde (Peter Heinrich, Kommentar DesG, Zürich 2002, Rz 38.11, 38.49, mit Hinweisen; § 233 Abs. 1 ZPO ZH; Lucas David, SIWR I/2, der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 2. A. Basel 1998, S. 174, 181 f.; ders., Markenschutzgesetz Muster und Modellgesetz, Basler Kommentar, 2. A. Basel 1999, N 20 zu Art. 59 MSchG; Denis Barrelet/Willi Egloff, Urheberrecht. 2. A. Bern 2000, N 10 zu Art. 65 URG; Barbara K. Müller, Stämpflis Handkommentar, Urheberrechtsgesetz, Bern 2006, N 18 zu Art. 65 URG; Christoph Willi, Kommentar MSchG, Zürich 2002, N 17 und 20 zu Art. 59 MSchG; René Ernst, Die vorsorglichen Massnahmen im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, Diss. Zürich, 1992 S. 154 f.; Johann Jakob Zürcher, Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Einstweiliger und definitiver Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche im summarischen Verfahren, Diss. Zürich 1998, S. 97; sic! 1999 454 E. 3b);

• dass das Risiko des Verschwindens eines Beweismittels - was nicht vermutet werden darf - einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil darstellt (Zürcher, a.a.O., S. 107; Urteil Bundesgericht 2A.267/2000 vom 10. November 2000);

• dass die Gefahr der Beweisvereitelung gegenständlich zu bejahen ist, nachdem bei der Voraussetzungsprüfung eine begründete Wahrscheinlichkeit für eine Urheberrechtsverletzung bejaht wird und jener, der disponiert ist, Software im Wert von bis zu 140'000 Franken ohne Befugnis des Urhebers zu kopieren und zu benutzen, erfahrungsgemäss auch bereit sein wird, die Spuren seines unerlaubten Tuns zu vertuschen;

• dass die Gesuchstellerin weder Beschlagnahme von Rechnern oder Teilen davon, noch eine Deinstallation von allenfalls vorzufindender X.-Software oder entsprechende Auflagen verlangt, es sich mithin um reine Beweissicherung beziehungsweise -aufnahme handelt, weshalb über die während des Vollzugs auftretenden Inkonvenienzen hinaus nicht ersichtlich ist, dass den Gesuchsgegnerinnen dadurch Schaden erwächst, dass die Beweisaufnahme ohne ihre vorherige Anhörung erfolgt;

• dass die Beweissicherung daher superprovisorisch, ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerinnen, anzuordnen und durchzuführen ist;

• dass den Gesuchsgegnerinnen Gelegenheit zur Stellungnahme nach Vollzug der Beweissicherung/Beweisaufnahme einzuräumen ist; verfügt :

1. Das Gesuch der X. SA wird gutgeheissen und Beweissicherung/Beweisaufnahme vor der Anhebung eines Zivilprozesses angeordnet über die Tatsachenfragen, ob auf elektronischen Rechnern in den Geschäftsräumlichkeiten der Y. AG, diplomierte Architekten und Ingenieure, an deren Hauptsitz in Oa. und an deren Zweigniederlassung in Ob. (Domizil: Oc.), namentlich am Arbeitsplatz von K., Softwareprodukte der X. SA, insbesondere das Produkt "X. ADT" Edition 2007 oder eine Vorgängerversion aktuell installiert sind oder zu einem früheren Zeitpunkt installiert waren und bejahendenfalls, um welche Software (Lizenz-Seriennummer, Lizenztyp) es sich handelt(e).

2. Die Beweissicherung/Beweisaufnahme wird superprovisorisch, ohne Anhörung der Y. AG angeordnet.

3. Mit der Durchführung der Beweissicherung/Beweisaufnahme wird die Kantonspolizei Graubünden wie folgt beauftragt:

• die Beweissicherung/Beweisaufnahme ist ohne Vorwarnung der Y. AG durchzuführen;

• die Beweissicherung/Beweisaufnahme ist zeitgleich in den Geschäftsräumlichkeiten der Y. AG in Oa. und Oc. durchzuführen;

• nötigenfalls sind von der Kantonspolizei zu bestimmende externe Experten der Informationstechnologie beizuziehen;

• die Y. AG beziehungsweise deren Vertreter sind befugt, der Beweissicherung/Beweisaufnahme an Ort und Stelle beizuwohnen;

• die vorliegende Verfügung ist der Y. AG beziehungsweise deren Vertreter anlässlich der Beweissicherung/Beweisaufnahme gegen Empfangsbescheinigung auszuhändigen;

• der Prüfungsanleitung der X. SA an den EDV-Experten gemäss act. 01.1.13 ist, soweit sachdienlich, nachzuleben;

• über Ablauf und Resultat der Beweissicherung/Beweisaufnahme ist ein Protokoll, gegebenenfalls mit sachdienlicher Funddokumentation (Ausdrucken von screenshots etc.) zu erstellen und ohne Kenntnisgabe an die Y. AG dem Kantonsgerichtspräsidium zu übermitteln;

• weitere Vollzugsinstruktionen durch das Kantonsgerichtspräsidium bleiben vorbehalten.

1. Der Y. AG wird eine Frist von 20 Tagen ab Kenntnisnahme dieser Verfügung angesetzt, um zum Gesuch der X. SA vom 13. September 2007 Stellung zu nehmen.

2. Mitteilung an: __________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden

Der Präsident:

Der Aktuar: