Ref.:Chur, 09. Juli 2008Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 08 133
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Ankes
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In der Beschwerde
der X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Bieler, Promenade 77, 7270 Davos Platz,
gegen
die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 9. Juni 2008, in Sachen Y.-AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
betreffend privatrechtliche Baueinsprache (Kosten- und Entschädigungsfolge),
hat sich ergeben:
A. Die Y.-AG (nachfolgend: Y.-AG), zu diesem Zeitpunkt Eigentümerin der Parzelle Nr. C. in B., reichte am 6. Dezember 2005 bei der A. ein Baugesuch betreffend den Abbruch der auf dieser Parzelle befindlichen Liegenschaft (Assek.-Nr. D.) und den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern auf der nämlichen Parzelle ein, welches am 9. Januar 2007 im Amtsblatt publiziert wurde. In der Ausschreibung wurde die Gesuchstellerin mit "Z.-AG" (andere Schreibweise) bezeichnet. Hiergegen wandte sich die X., Eigentümerin der benachbarten Parzelle E., am 19. Januar 2007 mit als "privatrechtliche Einsprache" bezeichneter Eingabe beim Kreispräsidenten B. mit folgenden Anträgen:
"1. Das geplante Bauvorhaben der Bauherrin auf Parzelle C., G., B., sei zu verbieten beziehungsweise es sei ihr zu untersagen, das geplante Bauvorhaben auszuführen.
2. Alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Bauherrin und Gesuchsgegnerin."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das geplante Bauvorhaben verletze die Bestimmungen eines Dienstbarkeitsvertrages vom 27. September 1974. Dieser als "Vereinbarung" bezeichnete und zwischen den damaligen Eigentümern der Parzellen C. (H., B.) einerseits und der Parzellen F. (X. und I.) und E. (X.) andrerseits abgeschlossene Vertrag statuierte bestimmte Überbauungsbeschränkungen zulasten der Parzelle C. und zugunsten der Parzellen F. und E..
B. In ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2007 erklärte die Z.-AG, sie habe aufgrund der Einsprache diverse Änderungen in der Planung vorgenommen und die Überbauung dem in der Vereinbarung von 1974 definierten Situationsplan angepasst. Man beabsichtige, noch vor dem vom Kreispräsidenten angesetzten Termin zur Hauptverhandlung am 28. Februar 2007 mit der Gegenseite Gespräche aufzunehmen. Der Vertreter der Gesuchstellerin teilte auf Anfrage des Kreispräsidenten bezüglich des weiteren Vorgehens am 26. Februar 2007 telefonisch mit, die Verhandlung solle für ca. 3 Wochen sistiert werden; die Parteien würden sich wieder melden, wenn das Verfahren fortgeführt werden solle (s. Handnotizen des Kreispräsidenten auf dem Schreiben vom 21. Februar 2008, act. 5 Kreisamt B.). Daraufhin setzte der Kreispräsident das Verfahren aus.
C. Mit Vertrag vom 30. März 2007 trat die Y.-AG das streitgegenständliche Grundstück an die J. (nachfolgend: J. AG) ab; am 11. Juli 2007 wurde die J. AG als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Die Y.-AG blieb jedoch Bauherrin. In dieser Eigenschaft reichte sie am 7. September 2007 ein modifiziertes Baugesuch ein, welches am 29. Januar 2008 publiziert und am 22. April 2008 genehmigt wurde.
D. Mit als "Ermächtigung" betitelten Schreiben vom 10. Januar 2008 ermächtigte die J. AG die Y.-AG, die Baugesuchs- und weiteren Verfahren im bisherigen Rahmen fortzuführen.
E. Am 22. Mai 2008 beantragte der Vertreter der Gesuchstellerin telefonisch beim Kreispräsidenten, es sei nun doch eine Verhandlung durchzuführen, da der abgesprochene Vertrag zwischen der Gesuchstellerin einerseits sowie der Y.-AG und der J. AG nicht zustande gekommen sei (s. Handnotizen des Kreispräsidenten auf der Rückseite des Schreibens vom 21. Februar 2007, act. 5 Kreisamt B.). Daraufhin wurde am 3. Juni 2008 die Hauptverhandlung durchgeführt, an der die Rechtsanwälte der Parteien teilnahmen. In der Hauptverhandlung beantragte der Vertreter der X. die Abschreibung des Verfahrens, da die Y.-AG die Parzelle an die J. AG verkauft und damit den Streitgegenstand verändert habe. Die Gesuchsgegnerin beantragte Klageabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin. Weder die Aktiv- noch die Passivlegitimation seien gegeben; die Klage sei gegen die "Z.-AG, K., L." eingeleitet worden; Eigentümerin sei jedoch die Y.-AG gewesen. Auch sei die Gesuchstellerin nicht Besitzerin der Liegenschaft und damit nicht aktivlegitimiert. Übereinstimmend gaben die Parteien an, das geänderte Projekt stehe nunmehr im Einklang mit der Vereinbarung vom 27. September 1974.
F. Mit Abschreibungsverfügung vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 9. Juni 2008, verfügte der Kreispräsident B. wie folgt:
"1. Das Verfahren wird abgeschrieben.
b) SchreibgebührenFr. 212.00
c) KopienFr. 35.00
Total**Fr. 1'247.00
gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien, zahlbar innert 30 Tagen an das Kreisamt B.. Der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin wird verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 376.50 wird zurück erstattet.
G. Gegen diese Verfügung erhob die X. am 20. Juni 2008 Beschwerde beim "Einzelrichter am Kantonsgericht" von Graubünden mit folgenden Anträgen:
"1. Ziffer 2 und 3 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben.
H. In seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2008 stellte der Kreispräsident B. unter Übersendung der Vorakten klar, dass es sich bei der Feststellung im angefochtenen Entscheid, die "Gesuchsgegnerin" habe die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt, um einen Schreibfehler handle; richtigerweise müsse es an dieser Stelle "Gesuchstellerin" heissen.
I. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2008 die Abweisung des "Rekurses" (recte: Beschwerde) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Streitgegen-stand sei nicht das Grundstück selbst, sondern eine behauptete Besitzesstörung, weshalb der Streitgegenstand durch den Eigentumswechsel nicht berührt worden sei; die Beschwerdegegnerin sei, da sie die behauptete Störung verursacht habe, auch nach dem Verkauf passivlegitimiert. Zudem habe die neue Eigentümerin die Beschwerdegegnerin gegenüber der Baubehörde ermächtigt, das Baugesuchsverfahren fortzuführen. Ein neues Befehlsverfahren gegen die J. AG müsse schon aus diesem Grunde nicht eingeleitet werden; im Übrigen sei die Störung behoben, weshalb sich ein solches Verfahren erübrige. Die von der Beschwerdeführerin instanzierte Präventivklage sei im Übrigen unzulässig, da aufgrund der zu diesem Zeitpunkt noch fehlenden Umzonung des Grundstücks in die Wohnzone keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Störung bestanden habe; da somit das Bauvorhaben mangels Zonenkonformität zu diesem Zeitpunkt nicht realisierbar gewesen sei, fehle es auch am Rechtsschutzinteresse. Weiter sei die X. als solche nicht aktivlegitimiert, da das aus der Dienstbarkeit fliessende Recht nur den jeweiligen Eigentümern zukomme. Zudem hätte die Klage mangels Substanziierung und aufgrund nutzloser Rechtsausübung abgewiesen werden müssen. Im Übrigen sei es – entgegen dem Wortlaut des angefochtenen Entscheids und der Darstellung der Beschwerdeführerin – die Gegenpartei gewesen, welche die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt habe.
Als ausseramtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wurden Fr. 1'200.─ zuzüglich MWST geltend gemacht.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 9. Juni 2008 und damit frühestens am 10. Juni 2008 beim Beschwerdeführer eingegangen. Die Beschwerde wurde am 20. Juni 2008 der Post übergeben, womit die 10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 152 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) gewahrt ist. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
b. Zunächst ist zu prüfen, ob auf das Gesuch der Beschwerdeführerin im kreisamtlichen Verfahren zu Recht eingetreten wurde; weiter ist zu untersuchen, ob die Abschreibung zu Recht erfolgte und der vorinstanzliche Entscheid auch bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolge rechtmässig war.
2.a. Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war die Durchsetzung der in einem Dienstbarkeitsvertrag (Vereinbarung vom 27. September 1974) festgelegten Baubeschränkungen. Da die Verletzung solcher Beschränkungen in der Regel - und auch im vorliegenden Fall - eine Besitzesstörung gemäss Art. 928 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) darstellt, ist sie im Rahmen des Besitzesschutzverfahrens geltend zu machen, welches im Kanton Graubünden als Amtsbefehlsverfahren gemäss Art. 145ff., Art. 146 Ziff.1 ZPO ausgestaltet ist. Dass das Gesuch als "privatrechtliche Baueinsprache" betitelt war, schadet hierbei nicht, da gemäss Art. 146 Ziff. 4 ZPO für diese der gleiche Verfahrensweg zu beschreiten ist. Eine vertiefte Abhandlung bezüglich der Abgrenzung zwischen Besitzesschutzverfahren und privatrechtlicher Baueinsprache sowie die Erörterung der Frage, ob nach Abschaffung von alt Art. 94 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) noch immer Raum für die privatrechtliche Baueinsprache bleibt oder die entsprechenden Fälle vollumfänglich unter Art. 146 Ziff. 1 ZPO zu subsumieren sind (und damit Art. 146 Ziff. 4 keine eigenständige Bedeutung mehr hat), erübrigt sich daher. Die sachliche Zuständigkeit des auch örtlich zuständigen Kreispräsidenten B. war daher gemäss Art. 145 ZPO gegeben.
b. Die Prozessfähigkeit einer StWEG ist durch deren Zweck begrenzt. Ihre Fähigkeit zu klagen oder beklagt zu werden besteht im Rahmen der Verwaltung des Stockwerkeigentums (Arthur Meyer-Hayoz/Heinz Rey, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bern 1988, Band IV/1/5, Rz. 76 zu Art. 712l). Die Prozessfähigkeit der StWEG ist somit Abbild ihrer allgemeinen Handlungsfähigkeit (Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich/Basel/Genf 2004. RZ 160 zu Art. 712l ZGB, mit Hinweisen). Diese ist hier klar gegeben, steht doch die Durchsetzung einer Dienstbarkeit im Streit, die sich auf das im gemeinschaftlichen Eigentum der X. stehende Grundstück bezieht.
c. Die Beschwerdegegnerin rügt weiter, es habe kein Rechtsschutzinteresse für die Anhängigmachung eines Besitzesschutzverfahrens zu diesem Zeitpunkt bestanden; im Gegensatz zu früher, wo privatrechtliche Baueinsprachen gemäss dem (mit der Revision des Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100] am 1. November 2005 aufgehobenen [Art. 106 Abs. 2 Ziff. 1 KRG]) alt Art. 94 Abs. 1 EGzZGB binnen 20 Tagen seit Bauausschreibung beim Kreispräsidenten geltend gemacht werden mussten, bestehe diese Frist heute nicht mehr. Die Beschwerdeführerin hätte demnach zuwarten können, bis der Bau tatsächlich in Angriff genommen worden wäre. Es handle sich daher um eine Präventivklage (recte: präventives Besitzesschutzverfahren), auf welche mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten gewesen wäre.
aa. Gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer bei Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht gegen den Störer Klage erheben, selbst wenn dieser ein Recht zu haben behauptet. Eine Besitzesstörung ist eine nicht zum Verlust des Besitzes führende rechtlich relevante Beeinträchtigung der Sachherrschaft des Besitzers. Rechtlich relevant ist die Störung, wenn sie die Grenze der vernünftigerweise zu duldenden Einwirkungen übersteigt, d.h. wenn sie übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB ist (Emil W. Stark/Wolfgang Ernst, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, RZ 2 zu Art. 928 ZGB). Obwohl der Wortlaut von Art. 928 ZGB die Störungsklage an die Voraussetzung einer bereits erfolgten rechtswidrigen Störung anknüpft, geht das Bundesgericht in Bezug auf Art. 679 ZGB über diese Regel hinaus und lässt auch eine Präventivklage gegen einen geplanten Bau zu (BGE 42 II 434 ff., BGE 84 II 85 ff.). Verlangt wird dabei aber der strikte Nachweis, dass die Baute überhaupt nicht anders als eigentumsüberschreitend betrieben werden kann. Alle diesbezüglich vom Schweizerischen Bundesgericht gefällten Entscheide beziehen sich auf Art. 679 oder Art. 684 ZGB. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb die gleichen Überlegungen nicht auch für Art. 928 ZGB gelten sollen (vgl. Stark/Ernst, a.a.O., RZ 11 zu Art. 928 ZGB mit weiteren Hinweisen).
bb. Voraussetzung für eine präventive Geltendmachung der Besitzesstörung ist somit eine grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen aufgrund der potentiellen Realisation der geplanten Baute. Zum Zeitpunkt der Publikation des Baugesuchs lässt sich anhand der Baupläne und der Profilierung abschätzen, ob eine Baute höchstwahrscheinlich zu Störungen privater Rechte führen wird; der Bauwillige hat denn auch durch das Baugesuch hinreichend kundgetan, dass es ihm mit der Realisierung der Baute ernst ist. Grundsätzlich ist daher eine Präventivklage möglich (aber nicht zwingend; vgl. Norbert Brunner, Abschied vom privatrechtlichen Baueinspracheverfahren?, ZGRG 1/06, S.7), sobald das Bauvorhaben ausgeschrieben und profiliert ist. Ob die Präventivklage in der Tat materiell begründet ist, ist für die interessierende Frage des Zeitpunkts der Klageeinreichung nicht entscheidend. Das Rechtsschutzinteresse war daher vorliegend zum Zeitpunkt der Gesuchstellung gegeben und ist erst nachträglich, nachdem die Gesuchsgegnerin ihr Bauvorhaben im Sinne der Vereinbarung angepasst hatte, entfallen, was denn auch die Abschreibung nach sich zog.
d. Festzuhalten ist, dass im vorinstanzlichen Verfahren zum Zeitpunkt der Gesuchstellung alle Sachentscheidsvoraussetzungen gegeben waren.
3.a. Von der Beschwerdegegnerin in Zweifel gezogen wird die Aktivlegitimation der X. als solcher; es müssten die einzelnen Stockwerkeigentümer klagen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die X. selbst (und nicht die einzelnen Stockwerkeigentümer) ist Vertragspartei des 1974 geschlossenen Dienstbarkeitsvertrags, aus dem sie im vorliegenden Verfahren Rechte ableitet, welche ihrer Meinung nach durch das Bauvorhaben verletzt werden (vgl. Wermelinger, a.a.O., RZ 164 zu Art. 712l ZGB). Schon daraus ergibt sich, dass sie materiell Berechtigte und damit ohne weiteres legitimiert ist, ihre Ansprüche auch gerichtlich durchzusetzen (vgl. Art. 712l Abs. 2 ZGB). Ob die X. als solche (und nicht die einzelnen Stockwerkeigentümer) zu Recht als Vertragspartei dieser Vereinbarung aufgetreten ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (Wermelinger, a.a.O., RZ 76, 150 und 187 zu Art. 712I ZGB). Die Aktivlegitimation war daher im kreisamtlichen Verfahren gegeben.
b. Weiter wird die Passivlegitimation der Y.-AG in Abrede gestellt.
aa. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist (Sachverhalt Ziff. 7 S. 3) rügte die Gesuchsgegnerin dies erstmals anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kreispräsidenten; das Baugesuch sei unter dem Namen "Z.-AG" (anstatt recte: "Y.-AG") und überdies mit falscher Adressangabe publiziert worden. Dies spielt jedoch vorliegend keine Rolle, da es sich offensichtlich um einen Irrtum im Sinne eines Schreibfehlers handelt, die Baugesuchstellerin eindeutig identifizierbar ist und auch zu der von der Beschwerdeführerin erhobenen "Baueinsprache" sogleich - und ohne die falsche Bezeichnung und Adressangabe zu rügen - Stellung genommen hat. Wie im angefochtenen Entscheid korrekt ausgeführt wurde, war für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, dass sowohl Schreibweise als auch Adresse nicht korrekt waren; aufgrund eines Schreibfehlers und einer falschen Adresse die Passivlegitimation zu verneinen, obwohl die Partei eindeutig identifizierbar ist, verbietet sich.
bb. Die Gesuchstellerin bestreitet die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin, da diese nunmehr nicht mehr Eigentümerin der belasteten Parzelle sei. Gesuche auf Unterlassung künftiger Störungen richten sich gegen denjenigen, von dem künftige Störungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden müssen. (Stark/Ernst, a.a.O., RZ 7 zu Art. 928). Dies ist hier die Baugesuchstellerin bzw. Bauherrin unabhängig davon, ob sie nun Grundeigentümerin ist oder nicht. So hat denn auch der Kreispräsident richtigerweise keinen Parteiwechsel vorgenommen, sondern auch in der Abschreibungsverfügung die Y.-AG als Gesuchsgegnerin belassen. Das Verfahren muss daher weder aus diesem Grunde abgeschrieben noch gegen die neue Eigentümerin des Grundstücks neu eingeleitet werden.
c. Inwiefern die Geltendmachung der aus dem Dienstbarkeitsvertrag fliessenden Rechte eine nutzlose Rechtsausübung, die das Verfahren unnötig verzögert hätte, darstellen sollte, erschliesst sich dem Gericht nicht; dies umso mehr, als der Vertreter der Beschwerdegegnerin andererseits ausführt, die Beschwerde hätte – wenn überhaupt – erst bei Baubeginn erhoben werden dürfen, was das Verfahren noch weiter verzögert hätte. Auch eine fehlende Substanziierung des Gesuchs ist für das Gericht nicht ersichtlich, bezieht es sich doch ausdrücklich auf jene Überbauungsbeschränkung, die im beiden Parteien bestens bekannten Dienstbarkeitsvertrag festgehalten ist, sodass klar und eindeutig ersichtlich war, worum es im kreisamtlichen Verfahren ging.
3. Schliesslich ist zu prüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz im Kostenpunkt (Ziff. 2 und 3 der Abschreibungsverfügung) haltbar ist.
a. Gemäss Art. 114 ZPO kann eine bei einem Gericht anhängige Klage (bzw. Gesuch im Befehlsverfahren) bis zum Ende der Hauptverhandlung jederzeit zurückgezogen, anerkannt oder durch Vergleich erledigt werden. Im Falle des Rückzuges ist der Kläger, im Falle der Anerkennung der Beklagte in der Regel verpflichtet, die entstandenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu vergüten. Diese Bestimmung kommt sinngemäss auch im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ZPO zur Anwendung (Art. 137 Ziff. 14 i. V. mit Art. 138 Abs. 1 i. V. mit Art. 136 Abs. 2 ZPO).
b. Die Vorinstanz hat angenommen, dass die von der Gesuchsgegnerin am 20. Februar 2007 mitgeteilten "Änderungen in der Planung nach Erhalt der Einsprache" (act. 4 Kreisamt) einer Klageanerkennung gleichkommen. Dieser Wertung ist zuzustimmen; wer nach Kenntnisnahme der Einwände eines Einsprechers sein Bauvorhaben entsprechend anpasst, anerkennt dessen Vorbringen konkludent. Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2007 ist ohne weiteres in diesem Sinne zu interpretieren. Durch die Änderung der Pläne fiel auch die drohende Störung i. S. des Art. 928 ZGB weg, wodurch das Besitzesschutzverfahren gegenstandslos wurde. Die Abschreibungsverfügung erging daher zu Recht, was ebenfalls von beiden Parteien anerkannt wird (s.a. PKG 1988 Nr. 32).
c. aa. Dem Kreispräsidenten kommt bei Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen grundsätzlich ein weites Ermessen zu, in welches auch bei voller Kognitionsbefugnis der Beschwerdeinstanz nur zurückhaltend einzugreifen ist. Vorliegend wurde durch das Kreispräsidium grundsätzlich richtig Art. 114 Abs. 1 Satz 2 ZPO, welcher auch im summarischen Befehlsverfahren gilt (Art. 145 ff i.V.m. Art. 137 Z. 14, Art.138 1. Satz, Art. 136 Abs. 2 ZPO), zur Anwendung gebracht. Demnach gehen jedoch die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten bei Klageanerkennung (hier: Anerkennung der mit dem Gesuch geltend gemachten Eigentumsbeschränkung) in der Regel zu Lasten des Beklagten (hier: Gesuchsgegnerin). Für den Fall der Klageanerkennung enthält Art. 114 Abs. 1 ZPO damit eine Spezialnorm, bei der das Ermessen des Richters hinsichtlich der Kostenverteilung gegenüber Art. 122 Abs. 4 ZPO wesentlich eingeschränkt ist. Dies bedeutet, dass von dieser Regel nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe abgewichen werden darf (PKG 1987 Nr. 25).
bb. Der Kreispräsident hat eine Ausnahme von der genannten Regel angenommen, indem er den Parteien die kreisamtlichen Kosten je zur Hälfte auferlegte und die aussergerichtlichen Kosten wettschlug; dies mit der Begründung (E.7), dass die (versehentlich als "Gesuchsgegnerin" bezeichnete) Gesuchstellerin unnötigerweise die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt und deshalb nicht notwendige Kosten verursacht habe. Diese Kostenaufteilung ist indes – wie nachfolgend aufgezeigt wird – nicht haltbar.
cc. Im angefochtenen Entscheid wird der Gesuchstellerin vorgeworfen, sie habe die Klage nach Erreichen des Ziels, nämlich der Abänderung der Baupläne gemäss dem Dienstbarkeitsvertrag, nicht zurückgezogen. Die Vorinstanz verkennt hierbei, dass ein Rückzug der Klage nach Anerkennung der Forderung prozessual gar nicht mehr möglich ist, da die gerichtliche Anerkennung einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil gleichgestellt ist (vgl. Hans Ulrich Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung nach zürcherischem Recht, Zürich 1966, S. 144). Nach Rückzug, Anerkennung oder Vergleich hat eine Abschreibungsverfügung durch das Gericht zu erfolgen, d.h. vorliegend hätte der Kreispräsident direkt nach Eingang der Anerkennung und Einholung der Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abschreibungsverfügung erlassen müssen. Für einen Rückzug der Klage bleibt dabei kein Raum mehr, weshalb dieser Vorwurf an der Sache vorbeigeht.
dd. Für die Kostenzuteilung nicht relevant ist auch der Vorhalt, die Gesuchstellerin habe unnötigerweise die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt. Es liegt nicht in der Kompetenz der Parteien, sondern allein in derjenigen des prozessleitenden Richters, darüber zu entscheiden, ob und wann eine Hauptverhandlung stattfinden soll. Im vorliegenden Fall hätte es am Kreispräsidenten gelegen, angesichts des von ihm als Klageanerkennung gewerteten Schreibens der Gesuchsgegnerin vom 20. Juli 2007 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten und die Klage direkt abzuschreiben. Nicht die Klägerschaft hat deshalb in erster Linie zusätzlichen Aufwand verursacht.
d. Es liegen daher keine gewichtigen Gründe für eine Abweichung von der in Art. 114 Abs. 1 ZPO aufgestellten Regel vor, weshalb der vorinstanzliche Entscheid im Kosten- und Entschädigungspunkt aufzuheben ist. Die kreisamtlichen Kosten sind daher der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen, ebenso die in der Höhe ohne weiteres angemessenen und von der Gegenpartei auch nicht beanstandeten aussergerichtlichen Kosten der Gesuchstellerin in Höhe von Fr. 1'500.─ zuzüglich Mehrwertsteuer.
4. Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Besitzesschutzklage im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig war, da der Bau ausgeschrieben, profiliert und der Antrag zur öffentlichrechtlichen Genehmigung deponiert war. Mit der Modifikation der Baueingabe wurde die Einsprache beim Kreispräsidenten gegenstandslos und folglich zu Recht abgeschrieben. Jedoch erweisen sich die hälftige Kostenaufteilung und die Wettschlagung der ausseramtlichen Parteiauslagen als nicht gerechtfertigt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.
5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor Kantonsgerichtspräsidium in Höhe von Fr. 1'200.─ (inkl. Schreibgebühren) gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zudem wird sie verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die vom Vertreter der Beschwerdeführerin geltend gemachten aussergerichtlichen Kosten in Höhe von Fr. 1'000.─ zzgl. MWST von Fr. 76.─, insgesamt daher Fr. 1'076.─ sind ohne weiteres angemessen und von der Beschwerdegegnerin zu tragen.
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008 in den Ziffern 2 und 3 aufgehoben.
2. Die Kosten des kreisamtlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 1'247.─ sowie des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.─ (inkl. Schreibgebühren) werden der Y.-AG auferlegt. Diese hat zudem die X. für das kreisamtliche Verfahren in Höhe von Fr. 1'614.─ (Fr. 1'500.─ zzgl. 7.6% MWST) und für das Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 1'076.─ (Fr. 1'000.─ zzgl. 7.6% MWST), insgesamt Fr. 2'690.─, aussergerichtlich zu entschädigen.
3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG.
4. Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: