Amtsbefehl (Kostenauflage)

Ref.:Chur, 05. März 2008Schriftlich mitgeteilt am:

PZ 08 26

Verfügung

Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz

Präsident Brunner

Aktuar ad hoc

Corrado

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

der A., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten X. vom 23. Januar 2008, mitgeteilt am 30. Januar 2008, in Sachen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

betreffend Amtsbefehl (Kostenauflage),

hat sich ergeben:

A. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 ersuchte A. beim Kreisamt X. um einen Augenschein in Y. (Gemeinde Z.), da der Viehtrieb zu ihrem Stall durch einen Zaun auf dem Grundstück von B. eingeschränkt sei. Die Begehung vor Ort fand gleichentags statt. A. stellte mündlich die Rechtsbegehren, dass der Zaun um 180 cm zurück zu versetzen und der Brunnen vor dem Stall nach Gebrauch zu reinigen sei.

B. A. verlangte in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2007, dem B. sei unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB amtlich zu verbieten, das Viehtrieb- und Tränkerecht zu behindern sowie den Brunnen vor dem Stall zu verunreinigen, dies unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten von B..

C. B. seinerseits beantragte in seinen Stellungnahmen vom 7. November 2007 und vom 14. Januar 2008, dass auf das Amtsbefehlsverfahren nicht einzutreten sei, resp. die gestellten Rechtsbegehren abzuweisen seien. Sämtliche Kosten sollten zu Lasten von A. gehen, welche ihn zudem aussergerichtlich mit Fr. 430.40 zu entschädigen habe.

D. Mit Entscheid vom 23. Januar 2008, mitgeteilt am 30. Januar 2008, verfügte der Kreispräsident-Stellvertreter des Kreisamtes X.:

"1. Es wird festgestellt, dass Herr B. das Recht auf Viehtrieb von Frau A. über den Zugangsweg von Süden her über Parzelle Nr. abc zum Stall Nr. efg mit der Konstruktionsart des talseitigen Zauns im Zustand vom 30. Oktober 2007 behindert und damit das Recht auf Viehtrieb gestört hat.

2. In Anwendung von Art. 146 Abs. 12 Ziff. 1 ZPO wird Herr B. befohlen, die Störung zu beseitigen, indem er im Sinne der Erwägungen entweder den Zaun um ca. 1.8 m von der Abzweigung her bis zum ersten Zierbäumchen verkürzt oder den Eckpfosten "herausnehmbar" gestaltet, so dass eine zeitweilige Zaunverkürzung von ca. 1.8 m möglich wird.

3. Für diese Arbeit wird Herrn B. eine Frist von 60 Tagen nach Rechtskraft dieses Amtsbefehls eingeräumt.

4. Herr B. wird ausdrücklich auf die Straffolgen von Art. 292 StGB bei Widerhandlungen gegen diesen Amtsbefehl hingewiesen: "Wer der von einer zuständigen Behörde … unter Hinweis auf die Straffolgen dieses Artikels an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.

5. Die übrigen Rechtsbegehren der Parteien werden abgewiesen.

6. Die amtlichen Kosten betragen:

Gerichtsgebühr

CHF

600.00

Schreibgebühren

CHF

158.00

Kosten Augenschein vom 30.10.2007, pauschal

CHF

350.00

Total

CHF

1'108.00

Sie werden je zur Hälfte Frau A. und Herrn B. auferlegt. Das jeweilige Betreffnis von CHF 554.00 ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Amtsbefehls auf Konto VW des Kreisamtes X. bei der Graubündner Kantonalbank zu bezahlen.

7. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

8. (Rechtsmittel).

9. (Mitteilung)."

E. Am 11. Februar 2008 reichte A. beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde gegen diese Verfügung vom 23. Januar 2008 mit dem Begehren ein, die Ziffern 6 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben. Ausserdem sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, die Kosten des Befehlsverfahrens von Fr. 1108.00 zu bezahlen und die Beschwerdeführerin für das kreisamtliche Verfahren mit Fr. 1'565.25 aussergerichtlich zu entschädigen, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners. Als Begründung führte sie im Wesentlichen an, sie habe zu Recht das Kreisamt beigezogen, zumal sie im Hauptpunkt ihres Anliegens obsiegt habe.

F. Das Kreisamt X. hielt in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2008 an seiner Verfügung vom 23. Januar 2008 fest. Da die Gesuchstellerin nur mit ihrem ersten Rechtsbegehren durchgedrungen sei, während ihr zweites vollständig abgewiesen wurde, müsse sich dies auf die Kostenfolgen auswirken. Die Übertragung aller Kosten- und Entschädigungsfolgen auf den Gesuchsgegner erachte das Kreisamt für unbillig.

G. Der Beschwerdegegner begehrte in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2008, dass die Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen sei.

Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten gemäss Art. 145 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden.

2. In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen (PKG 2001 Nr. 39 S. 164). Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. Er ist also auch bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolge nicht eingeschränkt und kann auch dort das Ermessen der Vorinstanz voll überprüfen.

3. Mit Beschwerde vom 11. Februar 2008 verlangte die Beschwerdeführerin unter anderem die Aufhebung der Ziffer 6 der Verfügung des Kreispräsidenten X. vom 23. Januar 2008. Beanstandet wurde die Verteilung der amtlichen Kosten, die je zur Hälfte der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner auferlegt wurden. Die Höhe der vorinstanzlichen Kosten wurde hingegen nicht beanstandet, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind. Trotz der umfassenden Kognitionsbefugnis des Kantonsgerichtspräsidenten könnte die Höhe der Kosten der Vorinstanz nicht in diesem Verfahren überprüft werden, da dies mit Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gerügt werden müsste (Art. 13 der Verordnung über Verfahrenskosten und Entschädigungen im Zivilverfahren; BR 320.070).

Deshalb ist im Folgenden nur die Verteilung der amtlichen Kosten des vor­instanzlichen Verfahrens zu prüfen:

a) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden.

b) Die Vorinstanz auferlegte in der Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung vom 23. Januar 2008 den Parteien die amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 1'108.00 je zur Hälfte. Der Kreispräsident-Stellvertreter X. begründete die Aufteilung der Kosten damit, dass die Gesuchstellerin nur mit dem ersten Begehren durchgedrungen sei. Hingegen sei ihr zweites Rechtsbegehren vollständig abgewiesen worden. Da sich der Erfolg nicht beziffern liesse, sei es angemessen, die amtlichen Kosten hälftig den Parteien aufzuerlegen.

In den Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung stellte der Kreispräsident-Stellvertreter X. eine Verletzung des Rechts der Gesuchstellerin auf Viehtrieb fest und befahl dem Gesuchsgegner die Störung nach genauen Anweisungen zu beseitigen. Damit wurde das ursprüngliche Begehren der Gesuchstellerin vom 30. Oktober 2007 geschützt, nämlich ihren Viehtrieb nicht durch den erstellten Zaun zu behindern. Aufgrund der Akten der Vorinstanz ist unschwer zu erkennen, dass das Hauptanliegen der Gesuchstellerin die Beseitigung der Beschränkung des Viehtriebes war und diese Abklärungen auch den grössten Teil des Aufwandes der Vorinstanz ausmachten. Demgegenüber konnte ihr zweites Begehren betreffend Brunnenverunreinigung ohne aufwendige Beweiserhebungen erledigt werden. Die diesbezüglichen Erwägungen in der angefochtenen Verfügung konnten denn auch knapp gehalten werden, während jene über die Verletzung des Viehtriebes bedeutend grösseren Raum einnahmen. Auch die Tatsache, dass in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 14. Dezember 2007 von der Verletzung des Viehtrieb- und Tränkerechts die Rede ist, verändert das Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens nicht im Sinne der Vorinstanz. Damit wurde lediglich die Bezeichnung der Dienstbarkeit gemäss Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein vom 2. Mai 2003 gewählt. Selbst wenn die Gesuchstellerin im Verlauf des Verfahrens leicht abweichende Anträge gestellt hat, ändert dies nichts daran, dass sie mit ihren Hauptbegehren, dem Gesuchsgegner zu verbieten, den Viehtrieb zu behindern, durchgedrungen ist.

c) Somit kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem entsprechenden Begehren im Sinne der Ziffern 1 bis 4 der angefochtenen Verfügung vom 23. Januar 2008 voll durchgedrungen ist. Wie erwähnt ist das Unterliegen der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Begehrens betreffend Brunnenverunreinigung von untergeordneter Bedeutung. Unter diesen Umständen erscheint eine Verteilung der gerichtlichen Kosten der Vorinstanz je zur Hälfte zu Lasten der Parteien als ungerechtfertigt. Angemessen erscheint vielmehr, die Gesuchstellerin mit einem Viertel und den Gesuchsgegner mit drei Vierteln der Amtskosten zu belasten.

4. Des Weiteren stellte die Beschwerdeführerin das Begehren, es sei die Ziffer 7 der angefochtenen Verfügung betreffend Wettschlagung der ausseramtlichen Kosten aufzuheben.

Die Erwägungen des Kreispräsidenten-Stellvertreters X. beschränkten sich darauf, dass es angesichts des Verfahrensausganges von beidseits hälftigem Obsiegen/Unterliegen, angemessen sei, die ausseramtlichen Entschädigungen wettzuschlagen. Zur Höhe der Prozessschäden von klagender und beklagter Partei wurden keine Ausführungen gemacht und auch der Beschwerdeführer beanstandete die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin nicht.

Deshalb ist im Folgenden nur zu prüfen, ob die ausseramtlichen Kosten zu Recht wettgeschlagen wurden, ohne auf die Höhe der beidseits geltend gemachten Entschädigungen einzugehen.

a) Rechtsgrundlage für die Kostenzuteilung ist Art. 122 Abs. 2 ZPO, wonach die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

b) Der Begriff des Wettschlagens impliziert, dass auf beiden Seiten ein Verfahrensschaden entstanden ist und dieser aufgrund des Verhältnisses des Obsiegens bzw. Unterliegens derart gegenseitig verrechnet werden kann, dass keine Partei der anderen etwas bezahlen muss. Auszugehen ist somit einerseits vom Prozessschaden, der jeder Partei in separater Betrachtungsweise im Sinne eines notwendigen Aufwandes entstanden ist, und andererseits vom richterlich festgelegten Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien. Keinesfalls dürfen nur die sich ergebenden Gewinn- bzw. Verlustquoten miteinander "verrechnet" werden. Vielmehr ist stets der den Parteien entstandene effektive Verfahrensaufwand zu beachten, so dass auch ein je hälftiges Obsiegen bzw. Unterliegen nicht automatisch zur Wettschlagung der aussergerichtlichen Entschädigung führt (vgl. Urteil des Kantonsgerichtsausschusses vom 19. Februar 2007, ZB 06 26).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt dies Folgendes:

Gemäss dem festgestellten Verfahrensausgang sind die ausseramtlichen Kosten so aufzuteilen, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin ¾ ihres Prozessschadens und die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner ¼ seines Prozessschadens zu entschädigen haben, wobei die gegenseitigen Ansprüche verrechnet werden könnten. Da von beiden Parteien keine eigene Umtriebsentschädigung geltend gemacht wird, beträgt der Prozessschaden der Gesuchstellerin Fr. 1565.25 und jener des Gesuchsgegners Fr. 430.40, was den Honorarnoten ihrer Rechtsvertreter entspricht. Nach dem vorgehend Ausgeführten können somit ¾ des Prozessschadens der Gesuchstellerin (¾ von Fr. 1565.25 = Fr. 1173.95) mit ¼ des Prozessschadens des Gesuchsgegners (¼ von Fr. 430.40 = Fr. 107.60) verrechnet werden. Dies ergibt eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1066.35, die der Gesuchsgegners der Gesuchstellerin zu vergüten hat. In diesem Umfang ist dieser Beschwerdepunkt gutzuheissen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu einem Viertel zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln zu Lasten des Beschwerdegegners. Dieser ist zudem verpflichtet, die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin im gleichen Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu entschädigen.

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 6 und 7 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Kreispräsidium X. von Fr. 1'108.00 gehen zu einem Viertel zu Lasten der Gesuchstellerin und zu drei Vierteln zu Lasten des Gesuchgegners, welcher der Gesuchstellerin eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'066.35 zu bezahlen hat.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 (einschliesslich Schreibgebühr) gehen zu einem Viertel zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln zu Lasten des Beschwerdegegners, welcher der Beschwerdeführerin eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 400.00 zu bezahlen hat.

4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen, an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: __________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden

Der Präsident:

Der Aktuar ad hoc: