Ref.:Chur, 29. April 2008Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 08 55
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Rusch
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Im Rekurs
der Z., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Robert Wolfer und lic. iur. Lukas Wolfer, Wolfer & Frey Rechtsanwälte, Postfach 1123, Nüschelerstrasse 35, 8021 Zürich,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Y. vom 29. Februar 2008, mitgeteilt am 29. Februar 2008, in Sachen der Gesuchstellerin und Rekurrentin gegen die W., Gesuchsgegnerin und Rekursgegnerin, und V., Gesuchsgegner und Rekursgegner, beide Parteien vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gian G. Lüthi, Via Retica 26, 7503 Samedan,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht/Ersatzsicherheit,
hat sich ergeben:
A. Auf einseitiges Vorbringen der Z. (Gesuchstellerin) wies der Kreispräsident Y. mit superprovisorischer und prozessleitender Verfügung vom 9. Januar 2008 das Grundbuchamt Y. an, im Grundbuch der Gemeinde X. zugunsten der Gesuchstellerin Bauhandwerkerpfandrechte im Gesamtbetrage von Fr. 4'427'177.75 nebst Zins zu 5% seit dem 9. Januar 2008 auf zehn Stockwerkeinheiten vorläufig vorzumerken. Die entsprechende Eintragung erfolgte am selben Tag.
B. Am 17. Januar 2008 ersuchten die W. und V. (Gesuchsgegner) den Kreispräsidenten Y., es sei für sechs Stockwerkeinheiten eine hinreichende Ersatzsicherheit zu bestimmen. Sobald die Gesuchsgegner diese Leistung erbracht hätten, seien die vorläufigen Einträge der betreffenden Stockwerkeinheiten im Grundbuch zu löschen. Mit ergänzendem Schreiben vom 4. Februar 2008 unterbreiteten die Gesuchsgegner dem Kreispräsidenten Y. den Vorschlag, die Ersatzsicherheit in Höhe von Fr. 1'844'026.35 (Fr. 1'444'842.90 zuzüglich Fr. 399'183.45 Verzugszins zu 5% für 5 Jahre) entweder beim Kreisamt zu hinterlegen oder in Form einer Bankgarantie sicherzustellen.
Die Gesuchstellerin beantragte in ihren Stellungnahmen vom 30. Januar 2008 und 20. Februar 2008 die Abweisung des Gesuchs, soweit überhaupt darauf eingegangen werden könne.
C. Am 22. Februar 2008 überwiesen die Gesuchsgegner dem Kreisamt den Betrag von Fr. 1'844'026.35 zugunsten der Gesuchstellerin als Sicherheitsleistung anstelle der grundbuchlich eingetragenen Pfandrechte auf den sechs Stockwerkeinheiten. In der Folge verfügte der Kreispräsident am 29. Februar 2008 in Bezug auf die betreffenden sechs Stockwerkeinheiten die Löschung der superprovisorischen Vormerkungen im Grundbuch infolge hinreichender anderweitiger Sicherheitsleistung. In Bezug auf die vier Stockwerkeinheiten, die von der Sicherheitsleistung nicht betroffen waren, ordnete er die Fortsetzung des Verfahrens an. Des Weiteren wurde die Gesuchstellerin auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen und ihr eine Klagefrist bis am 15. Juni 2008 angesetzt. Sofern sie nicht fristgerecht klage oder die Klage abgeschrieben werde, falle die Sicherheit dahin bzw. werde diese den Gesuchsgegnern erstattet.
D. Dagegen erhob die Z. am 25. März 2008 Rekurs beim Kantonsgericht von Graubünden und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung führte sie aus, die geleistete Ersatzsicherheit, welche lediglich 5 Jahreszinse abdecke, erweise sich gemäss bundesgerichtlicher Praxis als ungenügend. Ausserdem bestünden Unklarheiten in Bezug auf die Fortsetzung des Verfahrens.
E. Die Gesuchsgegner beantragten in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2008 die Bestätigung der vorinstanzlichen Verfügung bzw. Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne. Irrtümlicherweise seien im hinterlegten Betrag von Fr. 399'183.45 für die Absicherung der Zinsen auch Zinseszinsen einbezogen worden. Werde hingegen nur der effektiv anfallende Zins von 5% berücksichtigt, betrage die Dauer der Zinsabsicherung 9.3 statt 5 Jahre. Die Hinterlegung von Bargeld mit angemessener Zinsabsicherung sei als hinreichende Sicherstellung zu erachten. In Bezug auf die beanstandete Fristansetzung zur Klageerhebung hätte die Gesuchstellerin ein Erläuterungsbegehren stellen können.
Die Vorinstanz verzichtete auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. Entscheide des Kreispräsidenten über die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes oder die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 9 Ziff. 27 EGzZGB können gemäss Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen mit Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Im Rekurs ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 12 Abs. 1 und 3 EGzZGB in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Der vorliegende Rekurs vom 25. März 2008 gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Y. vom 29. Februar 2008 wurde frist- und formgerecht bei der zuständigen Instanz eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.
2. Vorab ist in Bezug auf den Stand des Verfahrens vor dem Kreispräsidenten Folgendes festzuhalten: Gegenstand der Verfügung des Kreispräsidenten Y. bilden die Löschung der auf sechs Stockwerkeinheiten superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte wegen anderweitiger Sicherstellung und damit zusammenhängend die Frage, ob diese Sicherheit als hinreichend zu erachten ist. Von der angefochtenen Verfügung nicht betroffen sind hingegen die übrigen vier Stockwerkeinheiten, auf denen ebenfalls Bauhandwerkerpfandrechte superprovisorisch vorgemerkt wurden, für die jedoch keine Sicherheit hinterlegt wurde. Wie der Kreispräsident in Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung korrekt festhält, ist in Bezug auf diese vier Stockwerkeinheiten das Verfahren fortzusetzen bzw. über die vorläufige Eintragung der betreffenden Bauhandwerkerpfandrechte zu befinden.
3. Ein Entscheid über die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung erübrigt sich im vorliegenden Fall. Gemäss Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung des Kreispräsidenten Y. sind nämlich die superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte explizit erst nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu löschen. Da der Eintritt der Rechtskraft durch die rechtzeitige Einlegung eines Rechtsmittels gehemmt wird (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO), besteht somit keine begründete Gefahr, dass die betreffenden Vormerkungen während des hängigen Rechtsmittelverfahrens im Grundbuch gelöscht werden.
4. a) In materiellrechtlicher Hinsicht rügt die Rekurrentin, die Ersatzsicherheit erweise sich als ungenügend, da die geleistete Sicherheit lediglich 5 Jahreszinse abdecke. Sie habe jedoch Anspruch auf eine zeitlich nicht limitierte Sicherheit für die Verzugszinsen. Demgegenüber erachtete der Kreispräsident Y. die Sicherstellung von 5 Jahreszinsen zu 5% als hinreichend. Die Rekursgegner ihrerseits sind aufgrund ihrer in der Stellungnahme angeführten Berechnung der Auffassung, die geleistete Zahlung sichere Verzugszinsen für 9.3 Jahre ab.
b) Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, haben gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB an diesem Grundstück Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes. Leistet der Grundeigentümer für die angemeldete Forderung jedoch eine andere hinreichende Sicherheit, kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden (Art. 839 Abs. 3 ZGB) bzw. muss ein im Grundbuch bereits eingetragenes oder vorgemerktes Bauhandwerkerpfandrecht wieder gelöscht werden (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Systematische Darstellung der Praxis, 2. Aufl., Zürich 1982, N 888 und 905 ff.). Die Ersatzsicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB muss jedoch die gleiche Deckung bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht (BGE 121 III 445, 447 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; Schumacher, a.a.O., N 895 ff.).
c) Nachfolgend ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet wurde. Unbestritten ist in diesem Zusammenhang, dass die Forderungsbeträge für die sechs Stockwerkeinheiten an sich durch Hinterlegung des gesamten Forderungsbetrages beim Kreisamt und Anlage in einem Sparheft genügend gesichert sind (vgl. Schumacher, a.a.O., N 899). Uneinigkeit besteht hingegen in Bezug auf die hinreichende Sicherstellung der Verzugszinsen.
In Anlehnung an die kantonale Rechtsprechung erachtete die Vorinstanz in ihrer Verfügung eine Sicherheit für 5 Jahreszinse als genügend. Der Kantonsgerichtspräsident wendete in dem von der Vorinstanz angeführten und in PKG 1992 Nr. 62 publizierten Entscheid in Bezug auf den zeitlichen Umfang der Sicherung der Verzugszinsen Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB an, wonach Verzugszinsen nur für eine beschränkte Zeit zu sichern seien. Dieser Entscheid ist jedoch überholt. Die Lehre und massgebliche bundesgerichtliche Rechtsprechung sind sich nämlich darin einig, dass sich die Sicherung der Verzugszinsen beim Bauhandwerkerpfandrecht nicht nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, sondern nach Ziff. 2 dieser Bestimmung richtet und sie daher zeitlich nicht befristet ist (BGE 121 III 445 ff.; Schumacher, a.a.O., N 828 ff.; Dieter Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 1982 II S. 116; Josef Hofstetter, in: Basler Kommentar, N 9a und 11 zu Art. 839 ZGB). Demzufolge ist die vorinstanzliche Rechtsauffassung unhaltbar bzw. die Verfügung des Kreispräsidenten rechtswidrig. Die Ersatzsicherheit muss auch hinsichtlich der Verzugszinsen eine zeitlich unbeschränkte Sicherheit bieten. Am praktischsten und einfachsten lässt sich dies, wie es die Rekursgegner in ihrer Eingabe vom 17. Januar 2008 an den Kreispräsidenten vorgeschlagen haben, mit einer Bankgarantie bewerkstelligen. Der Rekurs ist somit gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei haben die Gesuchsgegner immer noch die Möglichkeit, eine Ersatzsicherheit zu leisten, die neben dem eigentlichen Forderungsbetrag auch die Verzugszinsen für eine unbeschränkte Zeit abdeckt (Schumacher, a.a.O., N 893). Ansonsten hat der Kreispräsident über den vorläufigen Eintrag der Bauhandwerkerpfandrechte zu befinden.
Unter diesen Umständen kann die Frage, ob die Sicherheit in Form des Sparheftes Verzugszinsen für 5 Jahre oder, wie von den Rekursgegnern geltend gemacht, für 9.3 Jahre abdeckt, offenbleiben.
5. Zu beurteilen ist indessen noch die von der Rekurrentin beanstandete, in Ziff. 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung enthaltene Fristansetzung zur ordentlichen Klageerhebung. Die Rekurrentin rügt, daraus gehe nicht eindeutig hervor, ob eine Frist zur Klage auf Feststellung der definitiven Höhe der Sicherheit oder eine solche zur Erhebung einer Leistungsklage gemeint sei. In Bezug auf diese Fristansetzung, welche die sechs Stockwerkeinheiten betrifft, für die, nach Auffassung des Kreispräsidenten, eine hinreichende Sicherheitsleistung hinterlegt wurde, gilt folgendes: Wird im Verlaufe des Verfahrens betreffend vorläufige oder definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes hinreichende Sicherheit geleistet, tritt diese Sicherheitsleistung anstelle des Bauhandwerkerpfandrechtes (PKG 1988 Nr. 62), und es ist eine Frist zur Klage anzusetzen, unter Androhung, dass die Sicherheit sonst dahinfalle (Schumacher, a.a.O., N 906 mit Rechtsprechungshinweisen). Wird Klage erhoben, hat der ordentliche Richter zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Pfandrechts erfüllt sind und insbesondere ob die behauptete Forderung zu Recht besteht. Sind nicht alle Voraussetzungen erfüllt, so fällt der Zweck der Sicherstellung weg und die Sicherheitsleistung ist, wie in den Fällen, in denen die Frist zur Einleitung des ordentlichen Verfahrens verpasst wird, zurückzuerstatten. Auf die Klagefristansetzung kann nur verzichtet werden, wenn die Forderung, für welche eine Ersatzsicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB besteht, anerkannt wird. Nach dem Gesagten ist die angefochtene Ansetzung der Klagefrist durch den Kreispräsidenten Y. nicht zu beanstanden. Die diesbezüglichen Vorbringen der Rekurrentin sind somit unbegründet.
6. Ist der Rekurs gutzuheissen, so gehen die Kosten des Rekursverfahrens zuzüglich Schreibgebühren unter solidarischer Haftung zulasten der Rekursgegner (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Diese haben die obsiegende Rekurrentin überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZGB). Unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands erscheint dabei eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1'500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer für das Rekursverfahren als angemessen.
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1. Der Rekurs wird gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 2'000.-- (einschliesslich Schreibgebühr) gehen unter solidarischer Haftbarkeit je zur Hälfte zulasten der Rekursgegner, welche die Rekurrentin für das Rekursverfahren solidarisch haftend aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen haben.
3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
4. Mitteilung an: __________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: