R 07 20
4. Kammer
URTEIL
vom 16. März 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vollstreckungsmassnahmen
1. Am 21. Dezember 2006 teilte die … AG der Gemeinde … mit, dass sie tags zuvor die … aus der Konkursmasse erworben habe und dass sie zwecks Kostensenkung beabsichtige, die … während der Zeit vom 12. Januar bis Mitte März 2007 als „…“ (Hotel- und Restaurationsbetrieb) zu betreiben.
Mit Schreiben vom 4. Januar 2007 wies der … die Ansprecherin darauf hin, dass die Zwischennutzung baubewilligungspflichtig sei. Auch wenn die vorgesehene Nutzung an sich zonenfremd sei, so erachte sie der … angesichts der zeitlichen Beschränkung als bewilligungsfähig.
Am 5. Januar 2007 reichte die Eigentümerin ein Gesuch für eine provisorische Zwischennutzung als Hotel- und Restaurationsbetrieb ein. Dabei sollte in der ehemaligen Kirche der … ein barähnlicher öffentlicher Restaurationsbetrieb, die sogenannte „…“ betrieben werden.
Mit provisorischer Verfügung des … vom 9. Januar 2007 wurde der Eigentümerin die Eröffnung der „…“ wegen fehlender Übereinstimmung mit den bau- und zonenrechtlichen Bestimmungen untersagt.
Der … erteilte der … AG am 9. Januar 2007 eine (zeitlich) beschränkte Ausnahmebewilligung für den Betrieb eines Hotels in der … und im Haus … für die Zeit vom 9. Januar bis längstens 9. April 2007 (Ostermontag) unter verschiedenen Bedingungen. Die Bewilligung beschränkte sich dabei auf die Führung eines Hotelbetriebes. Die Restaurationsräumlichkeiten sollten nur für die Hotelgäste zugänglich sein; ein öffentlicher Restaurationsbetrieb wurde nicht gestattet (Ziff. 1.1 und 1.2). Im Weiteren wurde der Betrieb einer Bar in der ehemaligen Kirche untersagt; die Kontrolle und zwangsweise Durchsetzung wurde ausdrücklich vorbehalten (Ziff. 2). Ferner wurde ein Baubussenverfahren eröffnet (Ziff. 3).
Am 12. Januar 2007 reichte die Eigentümerin bei der Gemeinde … ein Wiedererwägungs-/Revisionsgesuch ein, mit welchem sie um Bewilligung auch der barähnlichen Lounge in der Kirche ersuchte.
Am 15. Januar 2007 wurde die … von der Bau- und Feuerpolizei kontrolliert und in der Folge wurde eine Mängelliste erstellt.
Am 16. Januar 2007 wurde die Gastwirtschaftsbewilligung für einen Hotelbetrieb, nicht aber für einen öffentlichen Restaurant- und Barbetrieb erteilt
Mit Schreiben vom 19. Januar 2007 wies der … das Wiedererwägungs-/Revisionsgesuch ab, da sich weder die rechtlichen noch die tatsächlichen Voraussetzungen verändert hätten.
Am 8. Februar 2007 kontrollierte die …polizei, ob die der Ausnahmebewilligung zugrunde liegenden Bedingungen (i.c. das Verbot des Betriebes einer Lounge in der Kirche) eingehalten wurde. Zufolge Widerhandelns wurde seitens der Polizei die sofortige Schliessung der Lounge angeordnet.
Am 9. Februar 2007 liess die … AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde (R 07 8) erheben. In jenem Verfahren beantragte sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, damit für die Dauer jenes Verfahrens die ehemalige … als Lounge genutzt werden könne.
In der Nacht vom 9./10. Februar kontrollierte die …polizei … wiederum die Lounge, welche trotz gegenteiliger Anordnung geöffnet war. Bei der Nachkontrolle war die Lounge immer noch geöffnet und die Verantwortlichen weigerten sich, die Lounge zu schliessen.
Auch in der folgenden Nacht vom 10./11. Februar wurde die Lounge durch die …polizei … erneut kontrolliert, diesmal zuerst von einer Patrouille in Zivil, welche problemlos zu einer Membercard kam. Die später folgenden uniformierten Polizisten forderten den Verantwortlichen wiederum auf, die Lounge zu schliessen. Der Aufforderung wurde jedoch nicht nachgekommen.
Mit prozessleitender Verfügung vom 16. Februar 2007 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Bewilligung um Nutzung der Lounge für die Dauer des Verfahrens) ab.
Weil trotz mehrmaligen Kontrollen der …polizei … die Lounge am 17. Februar 2007 immer noch geöffnet war, wurde als letztes Mittel, um das Verbot durchzusetzen, die Lounge/Kirche am 18. Februar 2007 polizeilich versiegelt. Doch auch dieses Mittel wurde von der Gegenseite nicht akzeptiert.
Am 22. Februar 2007 stellte die …polizei fest, dass die Schnur verbrannt und das Siegel erbrochen war. Die Versiegelung wurde darauf am 23. Februar 2007 erneuert.
2. a) Dagegen reichte die … AG am 23. Februar 2007 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde ein. Abgesehen von einem Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung stellte sie im Wesentlichen sinngemäss folgende Rechtsbegehren: Es sei festzustellen, dass die von der Gemeinde … im Zeitraum 22. Januar - 23. Februar 2007 vorgenommenen Vollstreckungsmassnahmen (mehrfache mündliche Anordnung der Schliessung der Lounge; Siegelung der Eingangstüren zur Kirche/Lounge) zur Durchsetzung des angeordneten Nutzungsverbotes widerrechtlich seien (Ziff. 1). Die Gemeinde … sei anzuweisen, die Vollstreckung des Verbotes auszusetzen, die Versiegelung zu entfernen; zudem sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und gestützt auf diese Erkenntnisse sei, wenn nötig, eine neue Frist anzusetzen (Ziff. 2). Zur Begründung führte sie aus, bei der Vollstreckung eines Verbotes müsse die öffentliche Hand die einschlägigen Vollstreckungsbestimmungen anwenden und angemessen vorgehen. Weder das KRG noch das kommunale BG enthielten aber Vollstreckungsvorschriften. Lediglich das kommunale Gastwirtschaftsgesetz sehe in Art. 17b vor, dass die Polizei befugt sei, einen Betrieb für die betreffende Nacht sofort zu schliessen, wenn durch Gäste oder Musik in einem Gastwirtschaftsbetrieb die öffentliche Ruhe gestört werde. E contrario ergebe sich, dass eine Massnahme, wie sie im vorliegenden Falle getroffen worden sei, gar nicht zulässig sei. In Art. 79 ff. VRG sei die Vollstreckung neu geregelt worden. Dort sei aber vorgesehen, dass der verpflichteten Person eine angemessene Frist zur Erfüllung angesetzt werde unter ausdrücklichem Hinweis auf die Folgen im Falle der Verweigerung. Das sei hier nicht passiert. Der … habe auch keine Überprüfung der Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahmen vorgenommen.
b) Am 26. Februar 2007 reichte die Beschwerdeführerin noch einen Nachtrag zur Beschwerde und am 27. Februar 2007 eine Präzisierung des Nachtrags ein.
3. Mit Verfügung vom 28. Februar 2007 ordnete der Präsident des Verwaltungsgerichtes an, dass die Versieglung an der … einstweilen zu entfernen sei. Die Beschwerdeführerin wurde aber unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, sich strikte an das Verbot für den Betrieb einer öffentlichen Bar in der Kirche zu halten.
4. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Bereits in der separat angefochtenen Verfügung vom 9. Januar 2007 betreffend die „Beschränkte Ausnahmebewilligung“ (vgl. VGU R 07 8) sei die Kontrolle des Nutzungsverbotes und dessen Durchsetzung ausdrücklich vorbehalten worden. Anlässlich der Kontrolle vom 11. Februar 2007 seien die Verantwortlichen aufgefordert worden, die Lounge zu schliessen. Am 17. Februar 2007 sei die Aufforderung verbunden mit der Androhung, dass ansonsten die Räume versiegelt würden, wiederholt. In der Folge sei dann die Siegelung der Kirche am 18. Februar 2007 erfolgt. Diese Siegelung sei dann aber eigenmächtig aufgebrochen und am 23. Februar 2007 durch die …polizei erneut angebracht worden. Eine Frist zur Befolgung des Verbotes habe nicht angesetzt werden müssen, da auch gar nie eine Bewilligung für diese Lounge erteilt worden sei. Das Verbot habe daher direkt durchgesetzt werden können. Nachdem der Betreiber kein Einsehen gezeigt habe, habe die Versiegelung erfolgen müssen. Das private finanzielle Interesse des Betreibers an einer Offenhaltung dürfe nicht höher gewichtet werden als das Interesse der Gemeinde an der Einhaltung der Rechtsordnung. Auch das Gebot der Rechtsgleichheit verlange die Durchsetzung des materiellen Rechts. Das Vorgehen der Gemeinde entspreche im Übrigen den Vorgaben von Art. 81 Abs. 3 VRG. Bereits in der „Beschränkten Ausnahmebewilligung“ für einen Hotelbetrieb in der … sei auf die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung des angeordneten Betriebsverbotes für die Lounge in der Kirche hingewiesen worden. Der Betreiber habe genügend Zeit gehabt, diesem amtlichen Verbot nachzukommen. Die …polizei habe erst eingegriffen, als der gegen jene Verfügung erhobenen Beschwerde R 07 8 vom Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung verweigert worden sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Auf das vorliegende Verfahren gelangen unbestrittenermassen die Bestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen, neuen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zur Anwendung.
b) Anfechtungsobjekt bilden verschiedene, von der Gemeinde im Zusammenhang mit der am 9. Januar 2007 verbotenen Nutzung der … als öffentliche Lounge angeordnete Vollstreckungsmassnahmen. Die entsprechenden Anordnungen (Schliessung der Lounge, Siegelung der Eingangstüren zu den als Lounge genutzten Kirchenräumlichkeiten) stellen Realakte dar, welche gestützt auf Art. 49 Abs. 3 VRG mittels Beschwerde beim Verwaltungsgericht anfechtbar sind. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beuteilung der anhängig gemachten Streitsache ist denn auch zu Recht unbestritten geblieben. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Vorweg ist festzuhalten, dass die Gemeinde das den Vollstreckungsmassnahmen zugrunde liegende Verbot zur Nutzung der … als öffentliche Lounge in Ziff. 2 der „Beschränkten Ausnahmebewilligung“ vom 9. Januar 2007 verfügt und sich dort gleichzeitig auch die Kontrolle und zwangsweise Durchsetzung dieses Nutzungsverbotes ausdrücklich vorbehalten hat. Das Verwaltungsgericht hat das dagegen von der heutigen Beschwerdeführerin erhobene Rechtsmittel, in welchem die Frage der Unterstellung der Umnutzung/Zweckänderung unter die Baubewilligungspflicht, sowie u.a. die Verweigerung der Baubewilligung für die Umnutzung der Kirchenräumlichkeiten in eine öffentliche Hotelbar/Lounge und das gleichzeitig angeordnete, eingangs erwähnte Nutzungsverbot im Zentrum der Beurteilung standen, mit Urteil vom 16. März 2007 (VGU R 07 8) vollumfänglich abgewiesen. Damit ist u.a. die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der Nutzung und die Rechtmässigkeit des von der Gemeinde verfügten Nutzungsverbotes bestätigt worden. Fest steht auch, dass die Gemeinde zum Erlass eines Nutzungsverbotes zuständig war und sich dabei auch die Kontrolle der Einhaltung desselben sowie dessen Durchsetzung vorbehalten durfte. Auf die ausführlichen Darlegungen im erwähnten Urteil kann anstelle von Wiederholungen verwiesen werden.
3. a) Im vorliegenden Verfahren steht die Art und Weise der Durchsetzung des der Beschwerdeführerin als Verfügungsadressatin zur Erfüllung des ihr auferlegten und vom Verwaltungsgericht zwischenzeitlich bestätigten Nutzungsverbotes zur Beurteilung. Dabei ist zu prüfen ob das gemeindliche Vorgehen bzw. die von ihr getroffenen Zwangsmassnahmen den gestützt auf Art. 2 VRG anwendbaren Bestimmungen betreffend die Vollstreckung (Art. 79 ff. VRG) und den darin enthaltenen gesetzlichen Vorgaben entspricht.
b) Gemäss Art. 79 Abs. 1 VRG sind Entscheide vollstreckbar, sobald kein ordentliches Rechtsmittel mehr zulässig ist oder wenn dem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt. Nach Art. 80 Abs. 1 VRG vollstrecken die Verwaltungsbehörden ihre Entscheide selbst. Sie können die Vollstreckung einer ihnen unterstellten Behörde übertragen. Entscheide können u.a. durch unmittelbaren Zwang gegen die verpflichtete Person oder an ihren Sachen vollstreckt werden (Art. 81 Abs. 1 lit. c VRG). In Abs. 3 der eben erwähnten Bestimmung wird bestimmt, dass vor der Anordnung eines unmittelbaren Zwanges der verpflichteten Person eine angemessene Frist zur Erfüllung anzusetzen sei unter ausdrücklichem Hinweis auf die Folgen im Falle einer Verweigerung. Abs. 4 derselben Bestimmung sieht vor, dass die Behörde sich dabei keines schärferen Zwangsmittels bedienen darf, als es die Verhältnisse erfordern.
c) Im Lichte der eben zitierten Bestimmungen betrachtet, erweist sich die Beschwerde als offenkundig unbegründet. Fest steht nämlich, dass der Beschwerdeführerin von der Gemeinde in Ziff. 2 der „Beschränkten Ausnahmebewilligung“ vom 9. Januar 2007 ausdrücklich der Betrieb einer Bar (Lounge) untersagt worden ist und dass ihr darin bereits die zwangsweise Durchsetzung des Verbotes angedroht worden ist. Aktenkundig ist, dass der Präsident des Verwaltungsgerichtes das seitens der Beschwerdeführerin im Verfahren R 07 8 gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 16. Februar 2007 abgewiesen hat, wodurch das am 9. Januar 2007 angeordnete Nutzungsverbot auch vollstreckbar geworden ist. Die Gemeinde hat die …polizei mit der Durchsetzung des Verbotes betraut, wozu sie ohne weiteres berechtigt war (Art 80 Abs. 1 VRG) und die von dieser angewendeten Zwangsmittel (polizeiliche Kontrollen, Schliessungsbefehle, Androhung der Siegelung des Kirchenraumes) halten auch vor dem in Art. 81 Abs. 4 VRG statuierten Verhältnismässigkeitspinzip ohne weiteres stand. Dies angesichts des aktenkundigen Vorgeschichte umso mehr, als die Betreiber - abgesehen von der bereits in der mehrfach erwähnten Verfügung enthaltenen Androhung um Zwangsvollstreckung - seitens der …polizei mehrfach zur sofortigen Schliessung der öffentlichen Lounge aufgefordert worden sind, ohne der Aufforderung aber auch nur im Ansatz nachzukommen. Daher ist ihnen dann auch am 17. Februar 2007 erstmals auch ausdrücklich die Siegelung angedroht worden für den Fall, dass der Betrieb nicht unverzüglich eingestellt werde. Die umschriebenen Zwangsmassnahmen waren angesichts der umschriebenen Vorschichte erforderlich und geeignet, dem angeordneten Nutzungsverbot Nachachtung zu verschaffen.
d) Angesichts der anhaltenden Weigerung des Betreibers, die Lounge zu räumen, mussten die Räumlichkeiten am 18. Februar 2007 als letzte mögliche Massnahme polizeilich versiegelt werden, was im Lichte der geschilderten Sachlage letztlich geboten war, zumal eine mildere Massnahme zu jenem Zeitpunkt zweifelsohne nicht mehr sinnvoll war. Dies zeigt sich letztlich daran, dass der Betreiber auf seiner Weigerung zur Schliessung beharrte, sich nach erfolgter Vornahme der Siegelung durch die Organe der Polizei gar dazu hinreissen liess, die Siegelung aufzubrechen und den Betrieb weiterzuführen, was die Behörden daraufhin am 23. Februar 2007 zu einer weiteren Sieglung veranlasste, um die Lounge für die Öffentlichkeit zu schliessen. Dass angesichts des anhaltenden, renitenten Verhaltens der Betreiber mildere Massnahmen als eine Siegelung von vorneherein als aussichtslos erschienen und entsprechend geradezu geboten waren, ist offenkundig. Die am 18. Februar erstmals angebrachte und am 23. Februar 2007 erneuerte Siegelung der Eingänge erweist sich auch aus der Sicht des Verhältnismässigkeitsprinzips betrachtet als gerechtfertigt. Letzteres verlangt nämlich nur, dass die Behörden auch bei Zwangsmassnahmen zweckmässig und schonend vorgehen. Sie haben entsprechend vorab jene Massnahmen zu treffen, welche den Pflichtigen allenfalls zur eigenhändigen Erfüllung der ihm auferlegten Pflichten veranlassen können. Dazu zählen die Einräumung einer (kurzen) Frist zur freiwilligen Erfüllung und die Androhung von Vollstreckungsmassnahmen für den Fall der Nichterfüllung. Dass die Gemeinde diesen Vorgaben im konkreten Fall und auch den Vorgaben des VRG mehr als hinreichend nachgekommen ist, steht fest. Die Beschwerde erweist sich daher denn auch diesbezüglich als unbegründet.
e) Noch festzuhalten bleibt, dass sich angesichts der korrekten gemeindlichen Vorgehensweise mit Blick auf die im Streit stehenden Zwangsmassnahmen aus dem VRG kein Anspruch auf eine weitere Stellungnahme sowie allenfalls eine neue Fristansetzung besteht. Der diesbezügliche Antrag der Beschwerdeführerin ist ebenfalls abzuweisen. Was die Beschwerdeführerin sonst noch vorbringen lässt, zielt ins Leere. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die obsiegende Beschwerdegegnerin entfällt (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
3'000.--
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
3'248.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.