S 08 144
3. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 3. März 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Leistungen nach MV
2. Im Jahre 1971 begann der Versicherte einen Grafiker-Fernkurs, den er jedoch nicht abschloss. Ende 1971 eröffnete er ein Sportgeschäft in …, über welches ein Jahr später der Konkurs eröffnet wurde. Anschliessend ging er verschiedenen Tätigkeiten nach, bis er im Dezember 1973 eine Anstellung in der Werbeabteilung der … AG, …, fand. Dieses Arbeitsverhältnis wurde jedoch per 30. Juni 1974 aufgelöst, da sein Arbeitgeber nicht akzeptieren wollte, dass im Zusammenhang mit dem zuvor erwähnten Konkurs dauernd Lohnpfändungen eintrafen. Im Anschluss daran eröffnete er eine eigene Werbefirma in …, welche er im Jahre 1976 auflöste und nach Spanien zog, wo er ebenfalls in der Werbebranche Arbeit fand. Im Jahre 1980 kehrte er nach … zurück, wo er bis 1986 als Selbständiger im Werbebereich tätig war. Danach zog er erneut nach Spanien und anschliessend nach Portugal. Auch in dieser Zeit arbeitete er im Werbebereich. In den Jahren 1989 bis 2001 lebte er in Brasilien und verdiente sich seinen Lebensunterhalt in den Bereichen Werbung, Journalismus und Fotografie. Wieder zurück in der Schweiz, gelang es ihm nicht, eine Anstellung zu finden, weshalb er eine Einzelfirma gründete. Aufgrund mangelnden Einkommens verlegte er den Geschäfts- und Wohnsitz nach …/Deutschland. Als auch hier der Erfolg ausblieb, zog er im Herbst 2007 nach …, wo er seither im Ferienhaus seines Vaters wohnt.
3. Am 1. Oktober 2002 meldete sich der Versicherte wieder bei der MV zum Leistungsbezug an. Er begründete dies mit Gefühlsstörungen (Taubheitsgefühl) im rechten Arm sowie Wetterfühligkeit.
4. Mit Vorbescheid vom 3. Februar bzw. Verfügung vom 14. Juli 2005 anerkannte die MV für die Unfallfolgen vom 27. Oktober 1970 einen Integritätsschaden von 5%. Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache vom 14. September 2005 wurde mit Entscheid vom 7. April 2006 teilweise gutgeheissen und der Integritätsschaden auf 7.5% festgelegt.
5. Am 25. August 2007 stellte der Versicherte ein Gesuch um Zusprechung einer MVG-Invalidenrente. Mit Vorbescheid vom 19. September 2007 kam die MV zum Schluss, die Voraussetzungen für Taggeld- und Rentenleistungen seien nicht erfüllt. Der Vorbescheid wurde mit Verfügung der MV vom 30. November 2007 bestätigt, wogegen der Gesuchsteller am 18. Januar 2008 Einsprache erhob.
6. Mit Entscheid der MV vom 4. September 2008 wurde die Einsprache abgewiesen. Im vorliegenden Fall hätten Schädelleeraufnahmen des …spitals … unmittelbar nach dem Unfall nichts Pathologisches ergeben. Neurologische Ausfälle hätten sich am rechten Arm gefunden, wobei im Oktober 1970 praktisch eine restitutio ad integrum festgestellt worden sei. Verblieben seien noch eine Schwäche im rechten Arm sowie ein Einschlafgefühl/Hypästhesien der Finger IV und V. Die Untersuchungen im Jahre 1974 hätten einen Residualzustand nach posttraumatischer Armplexusschädigung rechts ergeben. Die Muskelparesen seien klinisch allerdings sehr gering gewesen, weshalb trotz relativ verbaler Leistungsschwäche nicht von einer Hirnschädigung im strengen pathologischen Sinn gesprochen werden könne. Bei der Wiederanmeldung im Oktober 2002 sei von denselben Befunden die Rede gewesen. Unbestritten sei vorliegend die Haftung der MV für die periphere Phase des rechten Arms. Gemäss dem Bericht der Klinik … über die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) könne der Versicherte seine bisherige berufliche Tätigkeit als Werber und Fotograf im Wesentlichen jedoch bewältigen. Mühe bereiteten ihm insbesondere feinmotorische Tätigkeiten mit der rechten Hand, welche ihm einen zusätzlichen Zeitbedarf abverlangten. Angesichts dessen, dass er Werte innerhalb der für die Handkoordination testspezifischen Norm erreiche, sei dieser zusätzliche Zeitbedarf auf 10 - 20% geschätzt worden. Die EFL habe gezeigt, dass er als Werbefachmann weiterhin ganz erwerbsfähig sei, allerdings zusätzliche Pausen benötige. Einschränkungen seien bei Arbeiten über Kopfhöhe, vorgeneigtem Sitzen und Stehen sowie Rotation im Sitzen gegeben. Weiter seien kraftfordernde oder häufige feinmotorische Tätigkeiten des rechten Arms und der Hand ausgeschlossen. Eine Erwerbsunfähigkeit sei somit nicht ausgewiesen, hingegen dürfe eine teilweise Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten angenommen werden. Massgebend für eine allfällige Invalidenrente sei der versicherte Jahresverdienst bei Rentenbeginn. Aus diesem Grund sei der Versicherte wiederholt aufgefordert worden, Geschäftsunterlagen bzw. die Jahresrechnungen und Bilanzen oder andere taugliche Verdienstnachweise vorzulegen. Dieser habe allerdings keinen Nachweis dafür erbracht, dass er mit seiner beruflichen Tätigkeit einen Verdienst erzielt habe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass seiner beruflichen Tätigkeit wenig Erfolg beschieden gewesen sei und er höchstens einen bescheidenen Verdienst erzielt habe. Mangels eines mutmasslichen Einkommens habe er auch keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Der Versicherte wolle die Bemessung der Invalidenrente vom ausgewiesenen Jahresverdienst abkoppeln und ein hypothetisches Einkommen aufgrund eines Betätigungsvergleichs vornehmen. Die Voraussetzungen hierfür seien vorliegend jedoch nicht gegeben, da keine besonderen betrieblichen Umstände die Aussage über den Gewinn verzerrten.
7. Dagegen erhob der Versicherte am 6. Oktober 2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sowie die Verfügung der MV vom 30. November 2007 seien aufzuheben. Weiter sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen, geschuldet ab 29. Juni 1972, eventuell ab 28. November 1974, subeventuell ab 1. Juli 1997, basierend auf einer Invalidität von wenigstens 20% und einem versicherten Verdienst von wenigstens Fr. 7'583.-- pro Monat. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Unfall im Jahre 1970 habe für den Beschwerdeführer sowohl für seine persönliche wie auch berufliche Laufbahn schwerwiegende Folgen gehabt. Er sei beruflich gut aufgegleist (abgeschlossene KV-Lehre) und motiviert gewesen, sich weiterzubilden (Bereitschaft, die Offizierslaufbahn einzuschlagen; Grafiker-Ausbildung). Zudem habe er darauf hingearbeitet, Mitglied der Schweizer Ski-Nationalmannschaft zu werden. Das eine wie das andere habe er jedoch aufgrund des Unfalls aufgeben müssen. Komme hinzu, dass er seitens der MV keinerlei Unterstützung erhalten habe. Noch anlässlich der Besprechung vom 24. Oktober 2006 sei man sich mit der MV darüber einig gewesen, dass die Voraussetzungen erfüllt seien, um den Invaliditätsgrad anhand eines erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs zu bemessen, weshalb auch eine EFL durchgeführt worden sei. Dieser Standpunkt sei in der Folge von keiner Seite in Frage gestellt worden. Die Voraussetzungen gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode seien in diesem Fall erfüllt. Ein Einkommensvergleich sei nämlich nicht möglich und ein Berufswechsel angesichts des Alters des Beschwerdeführers und seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit nicht zumutbar. Auch die Klinik … empfehle keine Eingliederung in eine Verweisungstätigkeit. Unter diesen Umständen sei die Invaliditätsbemessung zweifellos mittels der ausserordentlichen Bemessungsmethode durchzuführen. Hierfür sei auf den Bericht … abzustellen, welcher allerdings einige Ungenauigkeiten enthalte. So werde darin festgehalten, der Beschwerdeführer arbeite zurzeit etwa 50% bzw. 21 Stunden pro Woche. Richtig sei hingegen, dass er zwar ganztags arbeite, dabei aber lediglich eine Leistung erreiche, die etwa der Hälfte der Leistung ohne Behinderung entspreche. Weiter sei das Schreiben am Computer nicht evaluiert worden, obschon die Computerarbeit einen wesentlichen Teil der „Grafischen Arbeiten“ ausmache und die behinderungsbedingte Verlangsamung des Beschwerdeführers dabei etwa 50% betrage. Unstimmig sei der Bericht auch deshalb, weil von zusätzlichen Pausen im Umfang von 10 - 20% sowie einer Verlangsamung bei der Arbeit von 10 - 20% die Rede sei, diese Schlussfolgerungen aber in der Beurteilung unberücksichtigt geblieben seien. Es sei nicht mehr unterschieden worden zwischen vermehrtem Bedarf an Pausen einerseits und der verlangsamten Arbeitsweise andererseits. Im Interesse einer baldigen Erledigung der Streitsache sei er jedoch bereit, eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit im Umfang von wenigstens 20% zu akzeptieren. Nehme man anhand der Feststellungen der Klinik … einen Betätigungsvergleich vor, so ergebe sich eine gesamthafte Minderleistung von 20% und damit ein Invaliditätsgrad von 20%. Würde anstatt der ausserordentlichen Bemessungsmethode der ordentliche Einkommensvergleich vorgenommen, müsste für das Valideneinkommen von einer kaufmännischen Tätigkeit ausgegangen werden (LSE Statistik, Anforderungsniveau 2), während beim Invalideneinkommen auf Hilfstätigkeiten mit dem Anforderungsniveau 4 abzustellen wäre. Daraus ergäbe sich ein Invaliditätsgrad von weit mehr als 20%. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 91'000.-- und einem IV-Grad von 20% resultiere eine monatliche Invalidenrente von Fr. 1'213.--. Diese sei rückwirkend ab dem Abschluss der ärztlichen Behandlungen (28. Juni 1972) bzw. ab dem Zeitpunkt der ärztlichen Feststellung, dass ein irreversibler Gesundheitsschaden vorliege (27. November 1974), geschuldet. Unbestritten sollte jedenfalls sein, dass ihm die IV-Rente rückwirkend ab 1. Juli 1997 zustehe.
8. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Oktober 2008 die Abweisung der Beschwerde. Vorab sei unbestritten, dass gesundheitliche Restfolgen aus dem Militärunfall verblieben seien. Anspruchsbegründend sei jedoch nicht die Gesundheitsschädigung als solche, sondern deren Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit. Die durchgeführte EFL habe ergeben, dass der Beschwerdeführer leichte und mittelschwere Tätigkeiten ausüben könne. Da der Beschwerdeführer eine Invalidenrente ab Juni 1972 verlange, erscheine es angebracht, sein Berufsleben in drei Phasen zu unterteilen: Phase 1 betreffe die Zeit bis 1976, als er die Schweiz verlassen habe; Phase 2 beinhalte den längeren Auslandaufenthalt bis ca. 2001/2002; Phase 3 stelle den Zeitraum seit seiner Rückkehr in die Schweiz dar. Betreffend Phase 1 sei davon auszugehen, dass das Erwerbsleben des Beschwerdeführers auch ohne Militärunfall in groben Linien praktisch genauso verlaufen wäre, wie es sich heute präsentiere. Ob ihm nämlich eine Offizierskarriere bessere berufliche Perspektiven und ein höheres Einkommen gesichert hätte, sei nicht erwiesen. Ebenso wenig stehe fest, ob er den Sprung in die Ski-Nationalmannschaft geschafft und eine erfolgreiche, langjährige und lukrative Skikarriere erreicht hätte. Während der Jahre im Ausland habe er offenbar ein Einkommen erzielt, das seinen Möglichkeiten und Bedürfnissen entsprochen habe. Anders liesse sich nicht erklären, dass er sich während dieser Zeit nie bei der MV gemeldet habe. Auch eine auf den Militärunfall zurückzuführende Erwerbseinbusse sei nicht belegt. Seit seiner Rückkehr in die Schweiz im Jahre 2002 habe er zugegebenermassen nicht genügend Aufträge gehabt. Selbst bei verlangsamter Arbeitsweise hätte er aber ein volles Tages- und Wochenpensum erfüllen können. Zudem wäre es dem Beschwerdeführer ein Leichtes, sein tatsächliches Einkommen zu belegen. Dass dem nicht so sei, zeige, dass entweder die Nachfrage nach den angebotenen Leistungen nicht vorhanden oder der Beschwerdeführer nicht konkurrenzfähig gewesen sei. Dabei handle es sich aber nicht um gesundheitlich bedingte Gründe, sondern um wirtschaftliche, welche nicht durch die MV gedeckt seien. Da der Beschwerdeführer keinen Jahresverdienst auszuweisen vermöge, könne allein schon deshalb keine Invalidenrente berechnet und ausgerichtet werden. Bei wirtschaftlich bedingter Arbeitslosigkeit entfalle auch eine weitere Diskussion um die Bemessungsmethode.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der Einspracheentscheid der MV vom 4. September 2008 bzw. die diesem vorausgegangene Verfügung vom 30. November 2007. Gegenstand bildet die Frage, ob dem Beschwerdeführer zu Recht die Zusprechung einer MVG-Invalidenrente verweigert wurde.
2. Grundsätzlich unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer infolge des Militärunfalls im Jahre 1970 nach wie vor unter gesundheitlichen Beschwerden leidet, die seine Arbeitsfähigkeit in einem gewissen Masse einschränken. Die Klinik … hat diese Probleme nach Durchführung einer EFL im Bericht vom 17. November 2006 dargelegt und darin auch festgehalten, welche Arbeiten ohne Probleme noch möglich sind und inwieweit der Beschwerdeführer in seiner jetzigen Tätigkeit eingeschränkt ist. Strittig und zu prüfen ist hingegen die Höhe des IV-Grads, wobei insbesondere die anzuwendende Bemessungsmethode umstritten ist. Während die Beschwerdegegnerin die Auffassung vertritt, mangels Angaben über den Verdienst, sei eine Berechnung des IV-Grads gar nicht möglich, verlangt der Beschwerdeführer, dass der IV-Grad nach der ausserordentlichen Bemessungsmethode zu ermitteln sei.
3. a) Gemäss Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) ist an Stelle des Taggeldes eine Invalidenrente auszurichten, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustands des Versicherten mehr erwartet werden kann und die Gesundheitsschädigung eine voraussichtlich bleibende oder länger dauernde Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hinterlässt. Bei vollständiger Invalidität entspricht die jährliche Invalidenrente 80% des versicherten Jahresverdienstes. Bei teilweiser Invalidität wird die Rente entsprechend herabgesetzt (Art. 40 Abs. 2 MVG). Als Invalidität gilt die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall (Art. 1 MVG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).
b) Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte und nicht, was er bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 224 E. 4.3.1; RKUV 2006 U 568 S. 66 E. 2). Ein konkreter Einkommensvergleich fällt vorliegend jedoch nicht in Betracht, da der Beschwerdeführer seine Einkommensverhältnisse der betreffenden Jahre nicht offen legt bzw. darüber keine Angaben macht. Anhand des Auszugs aus dem individuellen Konto (IK) wird ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren keine AHV-Beiträge abgerechnet hat, auch nicht als Selbständigerwerbender. Ist - wie im vorliegenden Fall - kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, besteht höchstens noch die Möglichkeit, den IV-Grad anhand hypothetischer Validen- und Invalideneinkommen zu bestimmen. Dabei werden Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V 76 E. 3b.bb).
c) Der Beschwerdeführer verlangt nun aber die Anwendung der ausserordentlichen Methode (Betätigungsvergleich) zur Bestimmung des IV-Grads. Diese gelangt dann zur Anwendung, wenn sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen lassen. Dabei wird der IV-Grad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation bestimmt. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchem bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen eines Erwerbstätigen kann dabei, braucht aber nicht notwendigerweise, eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben (BGE 128 V 30 f. E. 1, 104 V 138 E. 2c). Nachdem nun aber aufgrund der Unterlagen gar nicht ausgewiesen ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt erwerbstätig ist bzw. war (keine AHV-Beiträge abgeliefert, keine Einkommenszahlen vorgelegt), scheint die Anwendung dieser Methode fraglich. Kommt hinzu, dass diese Methode auf jeden Fall erst dann angewandt werden darf, wenn geprüft worden ist, ob der versicherten Person nicht die Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit und die Aufnahme einer leidensangepassten Verweisungstätigkeit zumutbar sei. Dabei sind die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Bei den subjektiven Umständen stehen die verbliebene Leistungsfähigkeit sowie die weiteren persönlichen Verhältnisse wie Alter, berufliche Stellung, Verwurzelung am Wohnort etc. im Vordergrund, während auf objektiver Seite insbesondere der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer massgeblich sind (AHI 2001 S. 283 f. E. 5a.bb). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber gar nicht erst geprüft worden, obschon sie gerade im konkreten Fall von entscheidender Relevanz sind. Die Sache wird daher an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese hat unter Berücksichtigung erwähnter Gesichtspunkte zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit und die Annahme einer unselbständigen (leidensangepassten) Tätigkeit zugemutet werden kann. Sollte sich bei der Abklärung dieser Frage ergeben, dass sich die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit und die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit aufdrängen, ist die Invaliditätsbemessung nach dem hypothetischen Einkommensvergleich vorzunehmen. Andernfalls ist der IV-Grad mittels Betätigungsvergleichs zu bestimmen. Ebenso hat die Vorinstanz - im Falle eines rentenbegründenden Anspruchs - über die Frage der Rückwirkung sowie der Dauer der Rente zu entscheiden.
4. Das Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG für die Parteien kostenlos. Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). Dabei ist die von Rechtsanwalt Christian Schürer eingereichte Kostennote vom 16. Januar 2009 nach konstanter Rechtsprechung des Gerichts sowie der Praxis im Kanton Graubünden dahingehend zu ändern, als lediglich ein Stundenansatz von Fr. 240.-- in Rechnung gestellt werden kann. Somit ergibt sich eine angepasste aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'702.80 (Honorar Fr. 5'220.-- [21.75 Std. x Fr. 240.--], Barauslagen Fr. 80.-- und MWST 402.80), deren Höhe angesichts des Aufwands für angemessen befunden wird.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die SUVA, Abteilung Militärversicherung, bezahlt … eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'702.80 (inkl. MWST).