Ref.:Chur, 12. November 2008Schriftlich mitgeteilt am:
SB 08 31(nicht/mündlich eröffnet)
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Möhr und Michael Dürst
Aktuar ad hoc
Pers
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In der strafrechtlichen Berufung
des X., Berufungskläger,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Chur vom 9. September 2008, mitgeteilt am 16. September 2008, in Sachen des Berufungsklägers,
betreffend Umwandlung in eine Freiheitsstrafe,
hat sich ergeben:
A. Mit Strafmandat vom 23. November 2007 sprach der Kreispräsident Chur X. schuldig des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs sowie des geringfügigen Diebstahls und bestrafte ihn dafür mit gemeinnütziger Arbeit von 300 Stunden.
B. Vom 13. bis 18. Februar 2008 leistete X. in der B. insgesamt 13 Stunden gemeinnützige Arbeit. Am 27. Februar 2008 ersuchte er den Vollzugs- und Bewährungsdienst (Amt für Justizvollzug Graubünden), seine Strafe in einer anderen Institution abzuarbeiten, da er mit einigen Angestellten Mühe habe. Am 13. und 14. März 2008 konnte er im C. auf Probe gemeinnützige Arbeit leisten. Weil er am Nachmittag des zweiten Tages unentschuldigt nicht zur Arbeit erschien, war das Alters- und Pflegeheim nicht länger bereit, ihn zu beschäftigen. Die dabei geleisteten 10 Arbeitsstunden wurden ihm angerechnet. Nachdem ihm bereits der Abbruch der gemeinnützigen Arbeit angedroht worden war, konnte mit dem A. doch noch eine Arbeitsvereinbarung abgeschlossen werden. Ab 24. April 2008 leistete X. dort täglich 5 Stunden gemeinnützige Arbeit. Weil er jedoch mehrmals unentschuldigt nicht zum Dienst erschien, wurde er mit Schreiben vom 13. Mai 2008 und vom 11. Juni 2008 durch den Vollzugs- und Bewährungsdienst ermahnt und darauf hingewiesen, dass bei weiteren Unregelmässigkeiten die Arbeitsvereinbarung aufgehoben und die Akten zur weiteren Beurteilung an das Gericht überwiesen würden. Am 1. Juli 2008 übersandte das A. dem Vollzugs- und Bewährungsdienst die Arbeitszeitenkontrolle und den Vollzugsausweis. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass X. seit dem 11. Juni 2008 keinen Arbeitseinsatz mehr geleistet habe. Insgesamt absolvierte X. im A. 132 ½ Arbeitsstunden.
C. Am 24. Juli 2008 verfügte der Vollzugs- und Bewährungsdienst, dass die gemeinnützige Arbeit von X. abgebrochen werde. Gleichzeitig wurde dem Kreispräsidenten Chur beantragt, die nicht erbrachte gemeinnützige Arbeit von 144 ½ Stunden in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln. Diese Verfügung ist gemäss Vermerk des Amts für Justizvollzug am 26. August 2008 in Rechtskraft erwachsen.
D. Mit Verfügung vom 9. September 2008, mitgeteilt am 16. September 2008, verfügte der Kreispräsident Chur die Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit von X. in eine Freiheitsstrafe von 36 Tagen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, da beim Kreisamt Chur derzeit ein Betrag von Fr. 2'343.00 zur Bezahlung durch X. offen stehe und bereits Fr. 3'543.00 wegen Nichtbezahlung und erfolgloser Betreibung hätten abgeschrieben werden müssen, sei folglich nicht zu erwarten, dass X. bei Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit in eine Geldstrafe diese auch bezahlen könne.
E. Gegen diese Verfügung erhob X. am 6. Oktober 2008 (persönlich überbracht) Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden und beantragte, vom Vollzug der Freiheitsstrafe sei abzusehen und stattdessen seien die verbliebenen Stunden der gemeinnützigen Arbeit in eine Geldstrafe umzuwandeln.
F. Der Kreispräsident Chur verzichtete mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 unter Übersendung der Akten auf eine Vernehmlassung.
Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. Gegen Verfügungen der Kreispräsidenten können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erheben (Art. 141 des kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege [StPO; BR 350.000]). Dazu ist die schriftliche Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende, frist- und formgerecht eingereichte Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist.
2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Er besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis, und zwar auch in Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selbst (Art. 146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 376).
3. Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufungsschrift vom 6. Oktober 2008, anstelle des Vollzugs einer Freiheitsstrafe seien die verbliebenen Stunden der gemeinnützigen Arbeit in eine Geldstrafe umzuwandeln. Da er demnächst die Möglichkeit erhalte, eine Anstellung zu bekommen sowie ein festes Einkommen zu erzielen, sei er durchaus in der Lage und auch gewillt, eine ihm auferlegte Geldstrafe zu begleichen.
4.a) Gemäss Art. 39 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) wandelt das Gericht die gemeinnützige Arbeit in Geld- oder Freiheitsstrafe um, soweit der Verurteilte diese trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet. Eine nach Einschätzung der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der Nichtleistung gleichzustellen. Die Umwandlung ist nur zulässig, wenn der Verurteilte wegen Fehlverhaltens bereits gemahnt wurde, sie darf also erst nach einem erneuten Fehlverhalten erfolgen (vgl. Brägger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 1 zu Art. 39 StGB; Trechsel/Keller, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, N. 2 zu Art. 39 StGB; BGE 134 IV 97 S. 113 E. 6.3.6.1).
b) Das Fehlverhalten des Berufungsklägers ist aktenkundig. So erschien er im C. bereits am zweiten Tag unentschuldigt nicht mehr zum Dienst und auch im A. fehlte er mehrere Male unentschuldigt, bevor er ab dem 11. Juni 2008 überhaupt nicht mehr erschien und sich auch nicht abmeldete (act. 8, 19). Mit Schreiben des Vollzugs- und Bewährungsdienstes vom 17. April 2008 bzw. 13. Mai 2008 wurde ihm eine letzte bzw. allerletzte Chance eingeräumt, welche er jedoch nicht wahrnahm (act. 12, 14). Die Zulässigkeit der Umwandlung der gemeinnützigen Arbeit an sich, welche vom Berufungskläger zu Recht auch nicht gerügt wurde, steht deshalb ausser Zweifel.
c) Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet somit lediglich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Vollzug der Freiheitsstrafe angeordnet hat oder ob sie die gemeinnützige Arbeit in eine Geldstrafe hätte umwandeln müssen.
Gemäss Art. 39 Abs. 3 StGB darf eine Freiheitsstrafe nur angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Die Ersatzsanktion der Geldstrafe hat somit gegenüber der Ersatzfreiheitsstrafe Vorrang (vgl. Brägger, a.a.O., N. 3 zu Art. 39 StGB; Trechsel/Keller, a.a.O., N. 4 zu Art. 39 StGB). Diese Voraussetzung für die Umwandlung in eine Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe erachtete der Kreispräsident Chur vorliegendenfalls als gegeben. So seien dem Berufungskläger mit Strafmandat vom 23. November 2007 auch Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'340.00 auferlegt worden, welche dieser bisher nicht habe begleichen können. Beim Kreisamt Chur stehe noch ein Betrag von Fr. 2'343.00 (recte Fr. 2'243.00, siehe act. 21) zur Bezahlung durch den Berufungskläger offen und ferner habe das Kreisamt Chur wegen Nichtbezahlung und erfolgloser Betreibung bisher bereits Fr. 3'543.00 abschreiben müssen. Analog der Bestimmung von Art. 36 Abs. 3 StGB, wonach Zahlungsunmöglichkeit vorliegt, wenn die Betreibung ergebnislos verlaufen ist oder wegen Aussichtslosigkeit davon abgesehen werden kann (vgl. Dolge, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 26 zu Art. 36 StGB), muss eine Abschreibung infolge erfolgloser Betreibung auch den Anforderungen von Art. 39 Abs. 3 StGB genügen. In einem solchen Fall kann klarerweise nicht erwartet werden, dass eine allfällig verhängte Geldstrafe vollzogen werden kann. Daran ändert auch nichts, dass - wie vom Berufungskläger vorgebracht - er „in absehbarer Zeit die Chance erhalte, eine Anstellung zu bekommen“ (S. 2 und 3 der Berufungsschrift). Angesichts seiner Unzuverlässigkeit, welche er während der gemeinnützigen Arbeit mehrmals an den Tag gelegt hat, und der doch eher vagen Aussicht auf eine Festanstellung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Berufung ist daher abzuweisen.
d) Ebenfalls keinen Anlass zu Beanstandungen gibt die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe von 36 Tagen. Diese erfolgt nach dem im Gesetz fest vorgeschriebenen Umwandlungssatz, wonach vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag (Ersatz-)Freiheitsstrafe entsprechen (vgl. Brägger, a.a.O., N. 3 zu Art. 39 StGB).
Von den dem Berufungskläger auferlegten 300 Stunden gemeinnütziger Arbeit werden ihm insgesamt 155 ½ Stunden angerechnet (B.: 13 h [act. 7], C.: 10 h [act. 8], A.: 132 ½ h [act. 18/19]). Somit verbleiben nicht erbrachte Arbeitsleistungen im Unfang von 144 ½ Stunden. Da gemäss Umwandlungssatz vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tag Freiheitsstrafe entsprechen, ist die von der Vorinstanz festgesetzte Dauer von 36 Tagen rechtmässig (144 ½ : 4 = 36.125).
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten in Höhe von Fr. 800.00 gemäss Art. 160 Abs. 1 StPO vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen.
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 (inkl. Schreibgebühr) gehen zu Lasten des Berufungsklägers.
3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4. Mitteilung an: __________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: