Ref.:Chur, 01. September 2008Schriftlich mitgeteilt am:
SF 08 6 (mündlich eröffnet)
Urteil
Strafkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer, Giger und Möhr
Aktuarin ad hoc
Ankes
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In der strafrechtlichen Berufung
des X., Berufungskläger, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts B. vom 16. April 2008, mitgeteilt am 11. Juni 2008, in Sachen des Berufungsklägers gegen das Amt für Justizvollzug Graubünden, Gäuggelistrasse 16, 7001 Chur, Berufungsbeklagter I, und gegen die Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte II,
betreffend Anpassung eines ausländischen Urteils,
hat sich ergeben:
A. X. wurde mit Urteil des Strafgerichtshofes Nr. 2 Ceuta (Spanien) vom 21. Februar 2007, Urteil Nr. 39/07, wegen eines Delikts gegen die Volksgesundheit (Betäubungsmittel) zu einer Strafe von 3 Jahren und 1 Tag Gefängnis sowie einer Geldstrafe von Euro 9'938.00, ersatzweise 3 Tagen Freiheitsstrafe im Falle der Nichteintreibbarkeit des Betrages, sowie dem Entzug des passiven Wahlrechts während dieser Zeit verurteilt. Hierauf wurden die erstandene Polizeihaft von 1 Tag und die Untersuchungshaft von 2 Tagen angerechnet. Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, dass X. am 18. Februar 2007 in der spanischen Exklave Ceuta 7150 g Haschisch im Tank seines Mietwagens versteckt hatte, welches er mittels Fähre nach Algeciras auf das spanische Festland überführen wollte, um es dort zu verkaufen oder zu verschenken. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Ab dem 21. Februar 2007 verbüsste der Verurteilte die Freiheitsstrafe zunächst im Gefängnis von Ceuta, später in Madrid.
B. In der Folge stellte der Verurteilte ein Gesuch auf Überstellung in die Schweiz. Nach regem Schriftwechsel mit diversen Behörden gab er am 15. August 2007 eine schriftliche Erklärung des Inhalts ab, dass er das spanische Urteil akzeptiere und sich bewusst sei, dass eine Infragestellung dieses Urteils nach einer Überstellung in die Schweiz nicht mehr in Frage käme. Überdies unterzeichnete er eine - vom Bundesamt für Justiz formulierte - Erklärung des Inhalts, dass er die Bedingungen einer Überstellung zur Kenntnis genommen habe und diese akzeptiere.
C. Das Amt für Justizvollzug Graubünden erklärte sich am 28. August 2007 im Rahmen eines Verfahrens gemäss dem Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen (SR 0.343; nachfolgend: ÜvPÜ) in die Schweiz zur Übernahme und Fortsetzung des Strafvollzugs unter Anpassung der Strafe auf den in der Schweiz geltenden maximalen Strafrahmen von 3 Jahren bereit. Das Strafmass wurde dabei auf 3 Jahre Freiheitsstrafe, abzüglich 1 Tag Polizeihaft und 2 Tagen Untersuchungshaft, angepasst.
D. Am 18. Dezember 2007 erfolgte die Überführung des Verurteilten in die Schweiz, wo der Strafvollzug zunächst in der Kantonalen Anstalt Realta, Cazis, fortgesetzt wurde. Nachdem der Gefangene am 13. Januar 2008 von dort entwichen und erst nach seiner Verhaftung am 27. Januar 2008 wieder dorthin überstellt werden konnte, befand er sich vom 6. Februar bis 11. März 2008 im geschlossenen Vollzug in der Strafanstalt Sennhof in Chur. Seit 12. März 2008 ist er wieder in der Anstalt Realta inhaftiert.
E. Am 19. Dezember 2007 stellte der Verurteilte ein Begnadigungsgesuch, welches am 29. August 2008 vom Grossen Rat des Kantons Graubünden abgelehnt wurde.
F. Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 wandte sich X. an das Amt für Justizvollzug mit dem Begehren, die seiner Ansicht nach unverhältnismässig hohe Strafe gestützt auf Art. 10 Abs. 2 ÜvPÜ an das schweizerische Recht anzupassen. Dieses übersandte das Gesuch dem Kantonsgericht Graubünden, welches es zuständigkeitshalber an das Bezirksgericht B. weiterleitete. Dieses bestellte Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge als amtlichen Verteidiger.
G. Mit Verfügung vom 4. April 2008 lehnte das Amt für Justizvollzug ein Gesuch von X. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nach der Hälfte der Strafzeit ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wurde mit Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) vom 28. Mai 2008 abgewiesen.
H. In der mündlichen Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht B. vom 16. April 2008 stellte der amtliche Verteidiger folgende Anträge:
"1. Die Freiheitsstrafe sei auf 4 Monate zu reduzieren unter gleichzeitiger Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
"1. Das Gesuch von X. wird teilweise gutgeheissen und das Urteilsdispositiv des spanischen Strafgerichtshofes Nr. 2 Ceuta vom 27. (recte: 21.) Februar 2007, Nr. 39/07, dahingehend angepasst, als X. anstelle einer Strafe von drei Jahren und einem Tag Gefängnis, unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von Total 3 Tagen, zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von Total 3 Tagen, verurteilt wird. Soweit die spanischen Behörden ebenfalls um den Strafvollzug der anstelle der Geldstrafe von EUR 9'938.00 getretenen Freiheitsstrafe von drei Tagen ersucht haben, erweist sich diese als nicht vollstreckbar.
2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'594.85 (Gerichtskosten von CHF 1'500.00 und Honorar der amtlichen Verteidigung von CHF 1'094.85) gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise aus der Gerichtskasse beglichen.
Die Kosten des Strafvollzuges gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. X. hat sich daran nach Massgabe von Art. 380 Abs. 2 StGB zu beteiligen.
3. (Rechtsmittelbelehrung)
4. (Mitteilung)."
Neben umfangreichen Ausführungen die Zuständigkeit betreffend legte das Bezirksgericht dar, die vom spanischen Gericht ausgesprochene Strafe sei ihrer Art nach mit einer Freiheitsstrafe nach Schweizer Recht vergleichbar; das Höchststrafmass für das gleiche Delikt (Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [BetmG; SR 812.121]) betrage jedoch in der Schweiz 3 Jahre, weshalb die Strafe in diesem Punkt - wie bereits vom Amt für Justizvollzug erklärt - den hiesigen Verhältnissen angepasst werden müsse. Eine Entscheidung verstosse jedoch nicht schon deshalb gegen den schweizerischen Ordre public, weil die verhängte Strafe das in der Schweiz für das gleiche Delikt auszufällende Strafmass deutlich übersteige; die Strafe müsse schlechterdings mit der Schweizer Rechtsordnung unvereinbar sein, was vorliegend nicht der Fall sei.
J. Gegen diesen Entscheid liess der Verurteilte am 26. Juni 2008 Berufung beim Kantonsgericht Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts B. vom 16.4.2008 sei aufzuheben und die ausgesprochene Freiheitsstrafe von drei Jahren sei auf 4 Monate zu reduzieren unter gleichzeitiger Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
2. Eventualiter sei die Strafe auf höchstens 24 Monate festzusetzen unter gleichzeitiger Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
3. Subeventualiter sei für die Freiheitsstrafe von 36 Monaten der teilbedingte Vollzug von 18 Monaten zu gewähren.
4. Die Verfahrenskosten gemäss Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts B. vom 16.4.2008 seien entsprechend dem Verfahrensausgang neu festzusetzen bzw. dem Kanton Graubünden zu überbinden.
5. Der Unterzeichnete sei für das Verfahren vor Kantonsgericht als amtlicher Verteidiger des Berufungsklägers einzusetzen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt."
Beanstandet wurde unrichtige und willkürliche Gesetzesanwendung. Die Höhe der ausgefällten Freiheitsstrafe sei unangemessen und verstosse gegen den schweizerischen Ordre public. Es habe nicht nur eine Anpassung an den gesetzlichen Strafrahmen zu erfolgen; vielmehr dürfe auch innerhalb des Strafrahmens die Strafe nicht unverhältnismässig hoch sein, was vorliegend jedoch der Fall sei. Gestützt auf die (unverbindlichen) Richtlinien der Oberstaatsanwaltschaft Zürich sei für ein vergleichbares Delikt eine Geldstrafe von 125 Tagessätzen angebracht, was - sofern die Geldstrafe vollzogen werden müsste - einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten entspräche.
K. Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2008 kostenfällige Abweisung der Berufung. Zur Begründung führte sie aus, dass die massgeblichen spanischen Verfahrensakten fehlten und deshalb nicht bekannt sei, ob der Berufungskläger profitorientiert oder gar gewerbsmässig im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG gehandelt habe; in diesem Falle hätte auch die in der Schweiz zu verhängende Mindeststrafe 1 Jahr Freiheitsstrafe betragen (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Die vom Berufungskläger ins Feld geführten Empfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gälten nur für Handel zwecks Finanzierung des Eigenkonsums; bei profitorientiertem Handel seien die Ansätze zu verdoppeln. Auch die in der Schweiz ausgesprochene Strafe wäre daher vorliegend höher ausgefallen als vom Berufungskläger angenommen, wenn auch nicht so hoch wie die tatsächlich verhängte Strafe. Diese widerspreche jedoch keinesfalls dem Ordre public, zumal die Schweiz in einem Vorbehalt zum ÜvPÜ ausdrücklich die Umwandlung von Sanktionen gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ÜvPÜ ausgeschlossen und damit signalisiert habe, dass in ausländische Urteile nur mit grösster Zurückhaltung korrigierend eingegriffen werden solle.
L. Das Amt für Justizvollzug verwies in seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2008 ebenfalls auf Art. 9 Abs. 1 lit. b ÜvPÜ. Vor der Überstellung des Berufungsklägers in die Schweiz habe es der Vollzugsübernahme im Umfang von 3 Jahren zugestimmt; auch X. habe sich mit dieser Strafhöhe einverstanden erklärt und zur Kenntnis genommen, dass eine Infragestellung des spanischen Urteils nach der Überstellung nicht möglich sei.
M. An der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht vom 1. September 2008 nahmen der Berufungskläger und Rechtsanwalt Dr. Menge teil. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben.
a. Der Vorsitzende bewilligte zunächst die amtliche Verteidigung durch den anwesenden Rechtsanwalt. Nachfolgend wurden die Akten auszugsweise verlesen (u.a. Erklärung des Amts für Justizvollzug vom 28. August 2007 bezüglich der Vollzugsdaten im Schweizer Strafvollzug, Bestätigung von X. vom 14. September 2007, dass er die Bedingungen einer Überstellung in die Schweiz zur Kenntnis genommen und akzeptiert habe, Übersetzung des spanischen Urteils, Strafregisterauszug).
b. aa. Auf formlose Befragung hin, warum er gegen das Urteil in Spanien nichts unternommen habe, gab der Berufungskläger an, er habe zunächst vorgehabt, das Urteil anzufechten. Dies hätte jedoch nach Angaben der spanischen Behörden vier Jahre in Anspruch genommen; zudem wäre das Überstellungsverfahren abgebrochen worden. Zum Verfahrensablauf selbst führte er aus, die Verhandlung sei auf Spanisch geführt worden; ihm sei nichts übersetzt worden, obwohl er kein Spanisch verstanden habe. Der Richter habe ihm erklärt, nur wenn er ein bestimmtes Schriftstück unterschreibe, könne er in die Schweiz zurückkehren. Daraufhin habe er unterschrieben. Zudem sei ihm Handel mit Betäubungsmitteln unterstellt worden, was keinesfalls stimme. Die Verhandlung selbst habe 3 bis 4 Minuten gedauert, dann sei er direkt ins Gefängnis überführt worden.
bb. Zur Tathandlung selbst sei es wie folgt gekommen: Er habe sich zu Ferienzwecken in Ceuta aufgehalten. Dort habe er einen Marokkaner kennen gelernt, welcher ihn zum Drogentransport im Tank seines Mietwagens überredet habe. Im Erfolgsfalle sei ihm ein Entgelt von Euro 3'500.─ für den Transport in Aussicht gestellt worden.
cc. Vom Vorsitzenden auf seine Vorstrafe aus dem Jahr 2000 (Strafmandat wegen geringfügigen Vermögensdelikts [Sachbeschädigung] und Diebstahls) angesprochen, erklärte er, sein Bruder habe damals gestohlene Waren in seinem Keller deponiert, die die Polizei dann gefunden habe; er habe das Strafmandat akzeptiert und die Busse bezahlt, da er zu dieser Zeit in der Lehre und zudem in der A. gewesen sei.
dd. Aus der Anstalt Realta sei er aufgrund "sozialen Drucks" entwichen, da er mit seiner Familie und seiner Lebensgefährtin Zeit habe verbringen wollen.
c. Rechtsanwalt Dr. Menge wiederholte die bereits in der Berufungsschrift gestellten Anträge (Ziff. 1-3). In seinem Plädoyer führte er nochmals aus, in der Schweiz wäre für das gleiche Delikt eine Geldstrafe von 125 Tagessätzen angebracht, was einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten entspräche. Es bestehe ein Verhältnis von 1:9 zur in Spanien verhängten Strafe; diese Differenz sei eklatant, weshalb das Urteil gegen den schweizerischen Ordre public verstosse. Es müsse daher an die schweizerische Rechtsordnung angepasst werden. Im Übrigen könne dem Verurteilten keinesfalls Ziffer 5 seiner Erklärung vom 14. September 2007 entgegengehalten werden, wonach die Infragestellung des spanischen Urteils nicht möglich sei. Jeder Gefangene, welcher sich im Ausland unter unwürdigen Bedingungen in Haft befinde, würde eine solche Erklärung unterzeichnen, um in die Schweiz zu gelangen.
d. In seinem Schlusswort schloss sich der Berufungskläger den Ausführungen seines Verteidigers an; er erachte das Urteil als unverhältnismässig und setze sein Vertrauen nunmehr auf die schweizerische Justiz.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil, in den Rechtsschriften und in den mündlichen Vorträgen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Die Strafkammer zieht in Erwägung :
1. Das Kantonsgericht ist gemäss Art. 141 des kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) zur Behandlung und Entscheidung der vorliegenden Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts B. zuständig. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten.
2. Die amtliche Verteidigung ist dem Berufungskläger aufgrund der Komplexität der Materie und der damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten auch im Berufungsverfahren zu bewilligen (Art. 144 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 StPO).
3. Da mit der Berufung weder die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz bestritten noch der spanische Urteilsspruch hinsichtlich des Entzugs des passiven Wahlrechts in Frage gestellt wird, ist vorliegend einzig zu prüfen, in welchem Umfang die vom Strafgerichtshof Nr. 2 in Ceuta ausgefällte Freiheitsstrafe in der Schweiz zu vollziehen ist.
4. Der Berufungskläger rügte anlässlich der Berufungsverhandlung sinngemäss, das Urteil selbst sei unter Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens bzw. rechtlichen Gehörs zustande gekommen, da die Verhandlung nur wenige Minuten gedauert habe, es keine deutsche Übersetzung gegeben habe und er Dokumente nur deshalb unterzeichnet habe, weil ihm erklärt worden sei, wenn er dies täte, könne er in die Schweiz überstellt werden.
a. Gemäss Art. 142 Abs. 1 Satz 2 StPO ist die Berufung zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder nur Teile davon angefochten werden. Diese formellen Erfordernisse sind prozessual von erheblicher Bedeutung, richten sich doch Umfang und Inhalt der Prüfungsbefugnis der Berufungsinstanz nach dem Inhalt der Berufungsschrift, also nach dem Willen des Berufungsklägers (PKG 1980 Nr. 31). Die Begründungspflicht ist essentiell (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, Ziff. 1 zu Art. 142 StPO; PKG 2003 Nr. 18); hierunter ist zu verstehen, dass die gesamte Begründung aus der Rechtsschrift selbst hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann somit nicht als Rechtsmittelbegründung dienen.
b. Vorliegend wird in der Berufungsschrift - sowohl in den Anträgen als auch in deren Begründung - einzig das Strafmass beanstandet und eine weitere Reduktion der ausgefällten Freiheitsstrafe verlangt. Mit den erst in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgebrachten Rügen bezüglich des Verfahrens vor dem spanischen Gerichtshof muss sich die Strafkammer folglich nicht beschäftigen. Es drängen sich dennoch - im Sinne einer Vorbemerkung - einige Anmerkungen zu dieser Thematik auf:
c. Vorab ist festzustellen, dass die schweizerischen Behörden grundsätzlich nicht befugt sind, ein im Ausland durchgeführtes Verfahren als solches zu überprüfen; dies wäre ein unzulässiger Eingriff in die Souveränität des fremden Staates. Verfahrensmängel ausländischer Urteile sind demnach grundsätzlich vor den staatlichen Instanzen des entsprechenden Staates geltend zu machen.
d. Hinzu kommt, dass dem Kantonsgericht die spanischen Verfahrensakten nicht vorliegen, weshalb an dieser Stelle nicht beurteilt werden kann, ob der Grundsatz des "fair trial" verletzt wurde. Soweit aus dem Urteil ersichtlich, erging es jedoch in einem auf spanischem Gesetz beruhenden Verfahren; zudem hatte der Verurteilte einen Rechtsanwalt an seiner Seite. Spanien ist ein demokratischer Rechtsstaat und langjähriges EU-Mitglied, sodass - ohne andere Angaben - grundsätzlich davon auszugehen ist, dass das Verfahren gesetzmässig und menschenrechtskonform durchgeführt wurde. Für eine gegenteilige Auffassung fehlen konkrete Anhaltspunkte.
e. Der Sachverhalt wurde überdies vor den spanischen Behörden vom Verurteilten anerkannt. Nachdem das Haschisch im Tank des Fahrzeugs von X. gefunden worden war, war die Sachlage ohnehin offensichtlich. Auch in der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Verurteilte eingeräumt, das Haschisch im Tank seines Mietwagens transportiert zu haben in der Absicht, dieses per Fähre auf das spanische Festland zu bringen. Er gab auch an, diesen Transport im Auftrag eines unbekannten Marokkaners für einen in Aussicht gestellten "Lohn" von Euro 3'500.─ durchgeführt zu haben. Diesen Sachverhalt legte offensichtlich auch das spanische Gericht seinem Urteil zugrunde, sodass – selbst wenn man davon ausginge, dass es gewisse Verfahrensmängel wie etwa die Verweigerung des rechtlichen Gehörs gegeben hätte – im Ergebnis nicht davon gesprochen werden kann, das Urteil sei aufgrund eines falschen Sachverhalts ergangen.
f. Es wäre den schweizerischen Behörden daher klar verwehrt, den ausländischen Entscheid als solchen abzuändern. Der Strafgerichtshof Nr. 2, Ceuta, hat in seinem rechtskräftigen Urteil Nr. 39/07 den der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhalt verbindlich festgestellt. Dies wurde X. im Vorfeld wiederholt klar kommuniziert und von ihm auch schriftlich akzeptiert. Eine allfällige "Korrektur" des ausländischen Entscheids könnte somit nur im Rahmen der Vollstreckung erfolgen, falls der zu vollziehende Entscheid dem Ordre public der Schweiz widerspräche.
5. Wie bereits von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, kommt auf das Überstellungsverfahren zwischen der Schweiz und Spanien das ÜvPÜ zur Anwendung.
a. Der Berufungskläger hat - wie bereits erwähnt - vor seiner Überstellung am 15. August 2007 schriftlich erklärt, dass er das spanische Urteil akzeptiere und sich bewusst sei, dass eine Infragestellung dieses Urteils nach einer Überstellung in die Schweiz nicht mehr in Frage käme. Überdies unterzeichnete er eine - vom Bundesamt für Justiz formulierte - Erklärung des Inhalts, dass er die Bedingungen einer Überstellung zur Kenntnis genommen habe und diese akzeptiere. Diese Erklärungen sind grundsätzlich bindend. Er wendet nunmehr sinngemäss ein, zur Unterzeichnung gezwungen gewesen zu sein, da er sonst nicht hätte überstellt werden können. Richtig ist, dass die Unterzeichnung der Erklärung - ebenso wie die Nichtanfechtung des spanischen Urteils - eine notwendige Voraussetzung für die Überstellung in die Schweiz bildete; dies allein macht jedoch die Erklärung nicht unwirksam. Soweit der Berufungskläger vorbringen lässt, jeder, der unter unwürdigen Bedingungen inhaftiert sei, würde eine solche Erklärung unterzeichnen, kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Zwar mag der Strafvollzug in der Schweiz angenehmer sein als in Spanien; worin jedoch die "unwürdigen Bedingungen" bestehen und inwiefern die Haftbedingungen in Spanien etwa menschenrechtswidrig sein sollten, sodass die Erklärung nach zivilrechtlichen Grundsätzen ungültig wäre, ist jedoch nicht dargetan und erscheint auch nicht nachvollziehbar.
b. Art. 9 ÜvPÜ räumt den Vertragsstaaten nach der Überstellung des Verurteilten vom Urteils- in den Vollstreckungsstaat zwei Möglichkeiten ein: sie können entweder den Vollzug der Sanktion unter den in Art. 10 ÜvPÜ enthaltenen Bedingungen fortsetzen (Art. 9 Ziff. 1 lit. a ÜvPÜ) oder die Entscheidung des Urteilsstaats unter den in Artikel 11 enthaltenen Bedingungen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in eine Entscheidung des Vollstreckungsstaats umwandeln. Hierbei wird die verhängte Sanktion durch eine nach dem Recht des Vollstreckungsstaats für dieselbe Straftat vorgesehene Sanktion ersetzt (Art. 9 Ziff.1 lit. b). Die Schweiz hat in einem Vorbehalt zum ÜvPÜ die Anwendung letzteren Verfahrens ausgeschlossen, weshalb die Fortsetzung des Vollzugs einzig unter den in Art. 10 ÜvPÜ genannten Voraussetzungen zu erfolgen hat.
c. Nach Art. 10 Ziff. 1 ÜvPÜ ist im Falle der Fortsetzung des Vollzugs der Vollstreckungsstaat grundsätzlich an die rechtliche Art und die Dauer der Sanktion, wie sie vom Urteilsstaat festgelegt worden sind, gebunden. Eine Anpassung der Sanktion an die im Vollstreckungsstaat für eine solche Tat vorgesehene Strafe kann nur erfolgen, wenn die verhängte Sanktion nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist oder das Recht dieses Staates dies so vorsieht. Die Schweiz hat keine Anpassung der Strafe vorgesehen; vielmehr hat sie eine Umwandlung der ausländischen Strafe – wie erwähnt – gerade ausgeschlossen. Eine Anpassung der Strafe könnte daher nur erfolgen, wenn entweder Art oder Dauer der Strafe mit dem schweizerischen Recht nicht vereinbar wären (Art. 10 Ziff. 2 ÜvPÜ).
d. Das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB; SR 311.0) kennt – ebenso wie das spanische Recht – die Freiheitsstrafe als strafrechtliche Sanktion (Art. 40 StGB), weshalb die in Spanien verhängte Freiheitsstrafe ihrer Art nach mit dem schweizerischen Recht vereinbar ist.
e. Wie die Vorinstanz jedoch richtig erkannt hat, war die zu vollstreckende Strafe mit einer Dauer von über 3 Jahren mit dem schweizerischen Recht nicht vereinbar. Massgeblicher Anknüpfungspunkt für die Strafdauer gemäss Art. 10 Ziff. 2 ÜvPÜ ist die Strafe, die nach dem Recht des Vollstreckungsstaates (hier: Schweiz) für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist. Die Sanktion darf das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten und nicht gegen dessen Ordre public verstossen (BGE 126 II 506 ff., E. 2 d)cc). Für die Straftat, wegen der der Berufungskläger verurteilt wurde (Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG), kann nach schweizerischem Recht nur eine Höchststrafe von 3 Jahren verhängt werden. Die Vorinstanz hat daher zu Recht – wie bereits zuvor das Amt für Justizvollzug - die Strafe auf dieses Mass reduziert.
6. Der Berufungskläger verlangt nunmehr eine weitere Reduktion der Strafe mit der Begründung, diese sei weit übersetzt, verstosse deshalb gegen den schweizerischen Ordre public und damit gegen das Recht des Vollstreckungsstaats gemäss Art. 10 Ziff. 2 ÜvPÜ.
a. Art. 10 Ziff. 2 ÜvPÜ enthält einen Ordre public-Vorbehalt. Allgemein greift der Vorbehalt des Ordre public nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Dabei sind der Anwendung der Ordre public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gesetzt als im Gebiet der direkten Rechtsanwendung (BGE 126 II 506 ff. E. 2 d)aa) und BGE 103 Ia 199 E. 4a mit Hinweisen).
b. Die Schweiz hat in ihrer Zusatzerklärung (Vorbehalt) zum ÜvPÜ klargestellt, dass sie keine inhaltliche Überprüfung und Neubeurteilung ausländischer Urteile vornehmen will. Das ÜvPÜ samt Anhang wurde - wie jeder Staatsvertrag - durch die Ratifizierung zu schweizerischem Recht, weshalb das Abkommen als solches schon von vorneherein nicht ordre public-widrig sein kann. Die Voraussetzungen, unter denen ein ausländisches Urteil zu vollstrecken ist, werden im Staatsvertrag näher umschrieben, was den Ordre public-Vorbehalt entsprechend einschränkt. Es wäre unzulässig, die staatsvertragliche Regelung als solche unter Berufung auf den Ordre public praktisch rückgängig zu machen und die Wirkungen des Vertrages, dessen Ziel gerade darin besteht, die Existenz der verschiedenen Rechtssysteme anzuerkennen und zu koordinieren, zu vereiteln (vgl. BGE 103 Ia 199 f., E. 3.a).
c. Auf den Fall bezogen bedeutet dies, dass das rechtskräftige spanische Urteil grundsätzlich auch in Bezug auf das Strafmass in der Schweiz Gültigkeit haben muss. Der Berufungskläger wendet ein, das verhängte Strafmass sei "drakonisch" und widerspreche daher dem schweizerischen Ordre public. Der dem spanischen Urteil zugrunde liegende Sachverhalt ist bezüglich des massgeblichen Delikts zwar nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu würdigen, weshalb - im Gegensatz zu der von der Staatsanwaltschaft offenbar vertretenen Ansicht - nicht von vorneherein von Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ausgegangen werden darf. Im dargestellten Ausmass ist er jedoch für die schweizerischen Instanzen bindend. Demnach ist erstellt, dass der Verurteilte über 7 kg Haschisch zum Zwecke des Verkaufs oder des Verschenkens mit sich führte.
d. Art. 19 Ziff. 1 BetmG sieht einen Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor. Dem Berufungskläger ist darin zuzustimmen, dass er, hätte er das gleiche Delikt in der Schweiz begangen, wohl milder bestraft worden wäre. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass eine deutlich höhere Strafe dem schweizerischen Ordre public widerspräche. Noch vor einigen Jahren waren auch hierzulande für Betäubungsmitteldelikte deutlich härtere Strafen vorgesehen. Auch ist die Strafzumessungspraxis für solche Delikte in der Schweiz gesellschaftlich und politisch keineswegs unumstritten Das Meinungsspektrum reicht hierbei von der Freigabe des Cannabiskonsums bis zu einer markanten Erhöhung des Strafrahmens. Allein, die politische Diskussion ist für das Gericht nicht bindend. Wesentlich sind für das Gericht das geltende Gesetz, die geltende Rechtsprechung und der geltende Staatsvertrag.
e. Die gesetzgeberische Vorgabe, dass Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft werden können, stellt ebenfalls einen Hinweis darauf dar, dass eine Strafe von 3 Jahren grundsätzlich nicht dem schweizerischen Ordre public widerspricht. Auch einem schweizerischen Gericht wäre es nicht verwehrt, für das gleiche Delikt diese Strafe auszufällen; würde dieser Entscheid nicht angefochten und in Rechtskraft erwachsen, so hätten ihn die schweizerischen Behörden ebenfalls zu vollziehen, ohne dass im Rahmen der Vollstreckung ein Verstoss gegen den Ordre public geltend gemacht werden könnte. Insofern ist auch der Hinweis des Verteidigers auf die Empfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich unbehelflich. Zum einen handelt es sich um blosse Empfehlungen ohne Verbindlichkeit und zum anderen haben die Gerichte - insbesondere die verschiedenen kantonalen Gerichte - ihren eigenen Ermessensspielraum.
f. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die vom Strafgerichtshof in Ceuta verhängte Strafe, soweit sie 3 Jahre Freiheitsentzug nicht überschreitet, keinen Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public darstellt; sie ist daher im Umfang von 3 Jahren rechtsverbindlich und in der Schweiz zu vollstrecken. Aus diesem Grunde kann weder dem Haupt- noch den Eventualanträgen des Berufungsklägers entsprochen werden, da all diese Anträge eine - über die bereits erfolgte Anpassung auf 3 Jahre hinausgehende - Abänderung des Strafmasses des spanischen Urteils zum Inhalt haben. Dies gilt sowohl für eine Verkürzung der Strafdauer (Anträge 1 und 2) als auch für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs (Antrag 3).
7. Somit ist der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich zu schützen und die Berufung abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anlass, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten neu festzusetzen; der Berufungskläger hat zudem gemäss Art. 160 Abs. 1 StPO die Kosten des Verfahrens vor Kantonsgericht zu tragen.
Demnach erkennt die Strafkammer :
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.─ sowie das Honorar des amtlichen Verteidigers von Fr. 2'456.50 (inkl. Mehrwertsteuer) gehen zu Lasten von X.. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise durch den Kanton Graubünden bezahlt.
3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4. Mitteilung an: __________
Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: