U 09 46
1. Kammer
URTEIL
vom 18. August 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Disziplinarentscheid
1. Am 19. April 2002 hatte … als Notar den Kaufvertrag über die Stockwerkeigentumseinheit GB-Blatt Nr. 55'857 im Grundbuch der Gemeinde … beurkundet. Vertragsparteien waren …, … sowie … als Verkäufer und … und … als Käufer.
Im September 2004 beauftragten die Käufer … und … Rechtsanwalt und Notar …, gegen die Verkäufer …, … sowie … Gewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag geltend zu machen. … führte zuerst Verhandlungen mit den Verkäufern, welche aber nicht zum Ziele führten. In der Folge leitete er mit Prozesseingabe vom 4. September 2008 das Klageverfahren beim Bezirksgericht … ein mit dem Begehren um Behebung der Mängel an der Terrasse der erworbenen Wohnung.
2. Am 11. November 2008 gelangte der Rechtsvertreter der Verkäufer, Rechtsanwalt und Notar …, an die Notariatskommission mit dem Antrag um Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen ... Die einseitige Vertretung einer Urkundsperson als Anwalt in einer Sache, in welcher es um den Inhalt einer zuvor beurkundeten Urkunde gehe, sei unzulässig. Zudem bestehe der begründete Verdacht, dass … die Verschwiegenheitspflicht verletzt habe. Mit Stellungnahme vom 30. Januar 2009 bestritt dieser, seine Pflichten als Notar verletzt zu haben, weshalb von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen sei.
3. Mit Beschluss vom 15. April 2009 erteilte die Notariatskommission Graubünden … einen Verweis wegen Verletzung der Interessenwahrungspflicht. … habe der Notariatskommission innert 30 Tagen seit Mitteilung des vorliegenden Entscheides eine Bestätigung über die Niederlegung des Mandats für … sowie … im Verfahren vor dem Bezirksgericht … zukommen zu lassen. Zur Begründung führte die Notariatskommission aus, dass ein Notar, der gleichzeitig auch als Rechtsanwalt praktiziere, gestützt auf den Grundsatz der Unparteilichkeit in einem Streit, dessen Gegenstand eine öffentliche Urkunde bilde, die er errichtet habe, keine der beteiligten Parteien anwaltlich vertreten dürfe. Dieses Verbot beziehe sich auf sämtliche Streitigkeiten aus dem beurkundeten Vertrag. Im vorliegenden Fall führe … einen Zivilprozess, in dessen Rahmen der von ihm beurkundete Grundstückskaufvertrag vom 19. April 2002 eine zentrale Rolle spiele. Der Genannte rüge im Auftrag der Käufer Mängel des von diesen damals erworbenen Grundstücks und mache Gewährleistungsansprüche geltend. Es stelle sich dabei unter anderem die Frage, welche Gewährleistungsregeln zur Anwendung kämen. Zur Klärung dieser Frage sei eine Auslegung des besagten Vertrages nötig. Dadurch dass … nun in diesem Verfahren die Käufer anwaltlich vertrete, verletze er seine aus der Interessenwahrungspflicht abgeleitete Pflicht zur Unparteilichkeit. Ferner erscheine es auch unter dem Aspekt der Pflicht zur Verschwiegenheit nicht unproblematisch, wenn ein Notar, der einen Vertrag öffentlich beurkundet habe, in einem Prozess, der sich um diesen Vertrag drehe, die eine Vertragspartei gegen die andere vertrete. Es lasse sich nicht vermeiden, dass der Notar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, namentlich bei Besprechungen bzw. im Rahmen der entsprechenden Korrespondenz, gewisse Wahrnehmungen mache. Zum einen könne der Notar bei einseitiger Vertretung einer Partei nicht mehr seiner Pflicht nachkommen, beiden Parteien als Zeuge zur Verfügung zu stehen. Zum anderen verletze der Notar auch seine Verschwiegenheitspflicht, falls er im späteren Prozess Wahrnehmungen offenbare, die er im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss gemacht habe. Immerhin sei in casu aber eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nicht nachgewiesen.
4. Dagegen liess … am 4. Juni 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag um Aufhebung des Beschlusses der Notariatskommission. Der Beschwerdeführer führte zur Begründung aus, dass er die Beurkundung korrekt vorgenommen und die Interessen der Beteiligten gleichmässig und objektiv gewahrt habe. Nach der eigentlichen Beurkundung könne ein Notar nur noch wenig falsch machen im Sinne der Interessenwahrungspflicht. Er dürfe die Vertragserfüllung und den Vertragszweck nicht vereiteln, sei auch nach der Beurkundung zur Interessenwahrung verpflichtet und unterliege dem Berufsgeheimnis. Der reine Vertragstext, den der Notar nachträglich in anwaltlicher Funktion erhalten habe, gehöre aber, wie die Notariatskommission zur Recht anerkenne, nicht mehr zum Geheimnis. Die Verwendung des Vertragstextes im nachfolgenden Gewährleistungsprozess für den Käufer als Anwalt durch den ehemaligen Notar stelle keine Sorgfaltspflichtverletzung oder eine Verletzung der Interessenwahrung dar. Es sei ja weder der Vertragstext in seiner Existenz, noch die Gültigkeit des beurkundeten Vertrages strittig. Es würden keine Vertragsauslegungsfragen zur Diskussion stehen, die bereits anlässlich der Beurkundung eine Rolle gespielt hätten. Der angefochtene Entscheid der Notariatskommission sei auch nicht durch die Lehre und Rechtsprechung gedeckt. So habe das Bundesgericht im Urteil 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008 festgehalten, dass die blosse abstrakte Möglichkeit des Auftretens einer gegensätzlichen Interessenlage nicht ausreiche, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Verlangt werde vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen ergebender konkreter Interessenkonflikt. Ein solcher sei in casu aber gar nicht möglich, da der Beschwerdeführer damals den Text für den Kaufvertrag vorgelegt erhalten habe. Er habe keine Einsicht in irgendwelche Motivgrundlagen dieses Vertrages der Verkäuferschaft gehabt. Darüber hinaus kenne er auch deren finanziellen Verhältnisse nicht. Die Mängel am Kaufobjekt seien erst nach der Beurkundung des Vertrags aufgetreten und hätten mit dem Sachverhalt des Kaufvertragsabschlusses nichts zu tun. Mit Verweis auf das Werk von Christian Brückner (Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz. 902) führte der Beschwerdeführer aus, dass wenn die Urkundsperson eine Urkunde errichte und wenn in der Folge die Entstehung der öffentlichen Urkunde oder die Gültigkeit des Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der protokollierten Veranstaltung streitig sei, so dürfe die Urkundsperson in einem solchen Rechtsstreit keine der Parteien anwaltlich vertreten. Dadurch werde bestätigt, dass ein nachfolgender Gewährleistungsprozess, wie er im vorliegenden Fall zur Diskussion stehe, nicht gemeint sein könne. Des Weiteren handle es sich in casu auch nicht um ein Testament, das eine tiefere persönliche Komponente aufweise als ein routinemässig beurkundeter Kaufvertrag. Zudem sei ja auch nicht der Kaufvertrag selber Gegenstand der Auseinandersetzung, sondern die Mängel am Kaufobjekt. Auch sei im vorliegenden nie zur Diskussion gestanden, den Notar als Zeugen zu befragen und nur aufgrund der abstrakten Möglichkeit könne nicht auf eine unzulässige Vertretung geschlossen werden. Schliesslich führte der Beschwerdeführer aus, dass ihn die Notariatskommission zwingen wolle, sein Anwaltsmandat niederzulegen. Dies stelle aber ein erheblicher Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Anwaltes dar. Ein solcher Eingriff in die Grundrechte bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, müsse im öffentlichen Interesse stehen und verhältnismässig sein. Das Notariatsgesetz enthalte keine solche gesetzliche Grundlage. Ferner sei die Anordnung auch nicht verhältnismässig.
5. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2009 beantragte die Notariatskommission die Abweisung der Beschwerde, wobei zur Begründung hauptsächlich auf den angefochtenen Entscheid verwiesen wurde. Zusätzlich dazu wurde ausgeführt, dass die Notariatskommission den Beschwerdeführer nicht verpflichtet habe, sein Anwaltsmandat niederzulegen. Sie sei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer sein Mandat von sich aus niederlege, um sich keiner fortgesetzten Amtspflichtverletzung schuldig zu machen. Er sei lediglich angewiesen worden, die Kommission über die Mandatsniederlegung zu orientieren, was sie aufgrund ihrer aufsichtsrechtlichen Funktion verlangen dürfe. Es sei selbstverständlich, dass die Kommission von sich aus keine Mandatsniederlassung verfügen könne.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des kantonalen Notariatsgesetzes (NotG; BR 210.300) können Entscheide der Notariatskommission mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Ausgenommen sind jene Fälle betreffend Notariatsprüfung (Art. 10 Abs. 2 NotG). Ein solcher Ausnahmefall liegt im vorliegenden Fall nicht vor, weshalb das Verwaltungsgericht die zuständige Rechtsmittelinstanz ist.
2. Anfechtungsobjekt ist im vorliegenden Verfahren der Beschluss der Notariatskommission vom 15. April 2009 betreffend Verletzung von Amtspflichten/Disziplinarmassnahme.
3. a) Nach Ansicht der Bündner Notariatskommission lässt es sich unter anderem nicht mit dem Grundsatz der Unparteilichkeit vereinbaren, wenn ein Notar in einem Streit, dessen Gegenstand eine öffentliche Urkunde bildet, die dieser Notar errichtet hat, eine der beteiligten Parteien anschliessend anwaltlich vertritt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass ein Notar nach der eigentlichen Beurkundung im Bezug auf die Unparteilichkeit kaum noch etwas falsch machen könne. So stelle insbesondere die Verwendung des Vertragstextes im nachfolgenden Gewährleistungsprozess, wie dies in casu der Fall sei, keine Verletzung des Grundsatzes dar. Es ist demnach in einem ersten Schritt zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine Verletzung der Interessenwahrungspflicht des Notars im Sinne von Art. 24 Abs. 2 NotG vorliegt. Nicht weiter zu prüfen ist hingegen die Verschwiegenheitspflicht, zumal deren Verletzung gemäss den Ausführungen der Vorinstanz nicht nachgewiesen ist.
b) Art. 24 Abs. 2 NotG statuiert die Pflicht des Notars, die Interessen der Beteiligten gleichmässig und objektiv zu wahren. Unter dem Begriff der Interessenwahrungspflicht wird primär jene öffentlich-rechtliche Amtspflicht der Urkundsperson verstanden, welche bei einer analogen privatrechtlichen Betrachtungsweise als die Pflicht zur richtigen Vertragserfüllung zu qualifizieren wäre. Trotz dieser Umschreibung umfasst die Interessenwahrungspflicht jedoch mehr und zum Teil anderes, als was Inhalt einer privatvertraglichen Erfüllungspflicht sein könnte. So gehört beispielsweise die Erledigungspflicht, die besagt, dass die übertragenen Geschäfte innert nützlicher Frist zu erledigen sind, zu den Pflichten eines Notars. Des Weiteren ist jene Person, welche die Urkunde erklärt, vor unbedachtem Geschäftsschluss zu schützen und es ist das Interesse aller Beteiligten an einer gültigen, ihre Zwecke erfüllenden Urkunde zu wahren. Schliesslich, und für den vorliegenden Fall besonders wichtig, ist die Pflicht, bei Mehrparteiengeschäften das Interesse jeder Partei an einer unparteilichen Tätigkeit der Urkundsperson anlässlich der Vorbereitung der Beurkundung, anlässlich des Beurkundungsvorgangs sowie allenfalls anlässlich des Vollzugs des beurkundeten Geschäftes zu wahren. Es gilt der Grundsatz, dass eine Urkundsperson ihre Dienstleistungen von Anfang bis Ende unparteilich erbringt. Der Unparteilichkeitsgrundsatz beinhaltet einerseits die inhaltliche Pflicht zur unparteilichen Interessenwahrung und andererseits verfahrensmässig die Pflicht, bei Mehrparteiengeschäften länger dauernde einseitige Klientenkontakte zu vermeiden und die übrigen Beteiligten über erfolgte einseitige Kontakte offen zu informieren (vgl. Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 877 ff.). Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008 müssen jene Notare, welche gleichzeitig als Rechtsanwälte tätig sind, die Unvereinbarkeitsbestimmungen sowohl des Notariatsrechts als auch jene des Anwaltsrechts respektieren. Praktiziere ein Notar gleichzeitig als Fürsprecher, so dürfe er in einer streitigen Angelegenheit, die einen von ihm zuvor öffentlich verurkundeten Sachverhalt betreffe, keine der beteiligten Parteien vertreten (vgl. dazu auch Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 11. Dezember 2002, AGVE 2002, S. 366 ff., E. 2c aa). Es wird diesbezüglich auf verschiedene Literaturstellen verwiesen; so hält unter anderem auch Peter Ruf (Notariatsrecht, Langenthal 1995, Rz. 1013) ausdrücklich fest, dass ein Notar in einem Streit, dessen Gegenstand eine durch ihn errichtete öffentliche Urkunde bilde, im Anschluss keine der beteiligten Parteien anwaltlich vertreten dürfe. Dies ergebe sich aus seiner Interessenwahrungspflicht. Das Bundesgericht vergleicht diese Konstellation im erwähnten Entscheid (E. 3.3) mit jener, in welcher ein Anwalt vorgängig der Mandatsübernahme eine richterliche Funktion wahrnimmt. Auch hier erlange er als Richter Kenntnis von wesentlichen Tatsachen, welche auch die spätere Gegenpartei beträfen, was einer Übernahme eines Anwaltsmandates entgegen stehe. Zu diesen aussagekräftigen Ausführungen im Bundesgerichtsentscheid sowie zu den übrigen zitierten Literaturstellen äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Er verweist einzig auf das Werk von Christian Brückner (a.a.O., Rz. 902 ff.) und macht diesbezüglich geltend, dass eine Urkundsperson in einem Rechtsstreit lediglich dann keine der Parteien anwaltlich vertreten dürfe, wenn nach der Errichtung der Urkunde deren Entstehung, die Gültigkeit des Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der protokollierten Veranstaltung streitig sei. Daraus schliesst der Beschwerdeführer, dass in anderen Fällen, so beispielsweise bei einem nachfolgenden Gewährleistungsprozess, kein hinreichender Grund dafür bestehe, eine anwaltliche Vertretung für unzulässig zu erklären. Ob dieser Schluss jedoch tatsächlich der Auffassung des Autors entspricht, erscheint zumindest zweifelhaft, zumal bereits in Rz. 907 des zitierten Werks ausdrücklich von weiteren möglichen Anwendungsfällen der Unparteilichkeitspflicht die Rede ist. Abgesehen davon hat sich das Bundesgericht ausdrücklich den Meinungen jener Autoren angeschlossen, wonach eben der frühere Notar bei Streitigkeiten aus einem von ihm beurkundeten Vertrag keine der Vertragsparteien anwaltlich vertreten darf.
c) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass im bundesgerichtlichen Urteil 2C_407/2008 ausdrücklich verlangt werde, dass nicht nur die abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen gegeben sei, sondern dass vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen ergebender konkreter Interessenkonflikt bestehen müsse (vgl. BGE 134 II 108). Gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers liege ein solcher im vorliegenden Fall jedoch gerade nicht vor, zumal ihm der Text des Vertrages vorgelegt worden sei und er weder in Motive noch in die finanziellen Verhältnisse Einblick erhalten habe. Auch hätten die gerügten Mängel am Kaufobjekt nichts mit dem Kaufvertragsabschlusses zu tun, weshalb ein konkreter Interessenkonflikt zu verneinen sei.
Gemäss Ausführungen auf der Homepage des Schweizerischen Notarenverbands (http://www.schweizernotare.ch) steht zum „Notariatswesen in der Schweiz“, dass sich die Rolle des Notars eben gerade nicht in erster Linie im Niederschreiben des Parteiwillens erschöpfe, sondern in der Erläuterung der mit dem geplanten Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen und der allenfalls möglichen Alternativen. Es besteht bei der anwaltlichen Vertretung durch den Notar jeweils das erhebliche Risiko, dass der Betroffene jenes Wissen, welches er sich bei der Erstellung der Urkunde als Notar angeeignet hat, bei der Ausübung der anwaltlichen Vertretung ausnützt. Während eine Urkundsperson die Interessen der Beteiligten gleichmässig und objektiv wahren muss (Art. 24 Abs. 2 NotG), ist ein Anwalt nämlich in erster Linie Verfechter von Parteiinteressen und ist als solcher einseitig für seinen Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100, S. 105; 131 IV 154, S. 158). Dass diese Konstellation äusserst heikel, wenn nicht gar untersagt, ist, dürfte bzw. müsste jedem Notar bekannt sein. Gestützt auf diese Überlegungen vertritt das Verwaltungsgericht Graubünden die Ansicht, dass die reine Konstellation einer anwaltlichen Vertretung durch den beurkundenden Notar ausreicht für die Bejahung einer Verletzung der Interessenwahrungspflicht. Die Gefahr eines (bewussten oder unbewussten) Missbrauchs des als Notar erlangten Wissens ist so gross, dass bereits die abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen ausreichen muss, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Darüber hinaus wäre in casu aufgrund der folgenden Überlegungen auch ein konkreter Interessenkonflikt zu bejahen. Wie die Vorinstanz nämlich zu Recht argumentiert hat, ist jede Streitigkeit, die mit einem Vertrag zusammenhängt, auch eine Auslegungsstreitigkeit. Im vorliegenden Fall stellt sich unter anderem die Frage, welche Gewährleistungsregeln zur Anwendung kommen, namentlich ob eine werkvertragliche Nachbesserungspflicht gestützt auf die SIA-Norm 118 besteht oder ob lediglich kaufrechtliche Rechtsbehelfe zur Anwendung gelangen. Da diese Frage im relevanten Kaufvertrag offensichtlich nicht ausdrücklich geregelt ist, erfordert deren Klärung eine Auslegung des Vertrages. Wie selbst die Notariatskommission ausführt, schreibt ein Notar nicht nur den Parteiwillen nieder, sondern erläutert unter anderem die mit dem geplanten Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen. Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, bereits mit dem vorformulierten Vertrag an den Notar gelangen. Wenn der Beschwerdeführer im zur Diskussion stehenden Gewährleistungsprozess nun eine der beiden Parteien anwaltlich vertritt, so ist ein konkreter Interessenkonflikt zu bejahen. Die Amtspflichtverletzung ist daher ausgewiesen und die Kommission hat … zu Recht eine Disziplinarmassnahme auferlegt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt demnach abzuweisen.
4. a) Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, dass ihn die Notariatskommission mit Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides zwinge, das Mandat als Anwalt im fraglichen Verfahren niederzulegen. Dies stelle einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und sei nicht verhältnismässig. Dem widerspricht die Kommission, indem sie konkretisiert, dass sie davon ausging, dass der Beschwerdeführer sein Anwaltsmandat nach Erhalt des Entscheides von sich aus niederlege, um sich so keiner fortgesetzten Amtspflichtverletzung schuldig zu machen. Er sei lediglich aufgefordert worden, die Kommission über die Mandatsniederlegung zu orientieren.
b) Der Beschluss der Notariatskommission Graubünden, … mit einem Verweis zu bestrafen (Dispositiv Ziffer 1), entspricht der Regelung von Art. 46 NotG. Die Erteilung eines Verweises scheint als angemessen im Sinne von Abs. 3 der zitierten Bestimmung. Auch Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtnen Entscheides ist nicht zu beanstanden. Zu Recht weist die Kommission darauf hin, dass sie den Beschwerdeführer nicht verpflichtet habe, das Anwaltsmandat aufzugeben. Davon ist nämlich weder im Dispositiv noch in der Begründung die Rede. Die Kommission hat … nur angehalten, ihr innert Frist eine Bestätigung über die Niederlegung des Mandats zukommen zu lassen. Es ist nämlich klar, dass sich der Beschwerdeführer bei einer Fortführung des Mandats einer fortgesetzten Amtspflichtverletzung schuldig machen würde, was eine weitere Sanktion zur Folge haben würde. Im Prinzip hat die Kommission dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um ohne weitere Sanktionsfolge das Mandat abzuschliessen und abzugeben. Daran ist nichts Unrechtsmässiges zu erkennen, so dass kein Anlass besteht, diese Ziffer des Dispositivs aufzuheben. Somit ist die Beschwerde auch diesbezüglich abzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zulasten der Beschwerdeführerin. Den Parteien steht keine aussergerichtliche Entschädigung zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, bestehend
Fr.
1'500.--
Fr.
266.--
zusammen
Fr.
1'766.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 16. März 2010 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2C_649/2009).