Nichtigkeit einer Marke

Ref.:Chur, 11. September 2014Schriftlich mitgeteilt am:

ZK2 13 1123. September 2014

Entscheid

II. Zivilkammer

Vorsitz Hubert

Richter Schnyder und Pritzi

Aktuarin ad hoc Sonder

In der Zivilsache

der X._____AG, und der Y._____SA, Klägerinnen, beide vertreten durch Fürsprecherin Dr. Annette Spycher, Effingerstrasse 1, 3001 Bern,

gegen

die Z._____, Beklagte, vertreten durch Meyer + Kollegen, Ringstrasse 35c, 7000 Chur,

betreffend Nichtigkeit einer Marke,

hat sich ergeben:

I. Sachverhalt

A. Die X._____AG (Klägerin 1) ist eine im Schweizer Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in O.1_____, welche die Herstellung von und den Handel mit Messerwaren, Taschenwerkzeugen, Haushalt- und Freizeitartikeln aller Art bezweckt. Sie ist unter anderem Inhaberin der im Schweizer Markenregister (Swissreg) eingetragenen Wortmarken „A._____“ (Nr. _____, Hinterlegungsdatum: 02.10.1987), und „B._____“ (Nr. _____, Hinterlegungsdatum: 19.12.1996). Nach eigener Darstellung ist sie zudem Inhaberin der kombinierten Wort-/ Bildmarke „B._____ (fig.)“ (Nr. _____, Hinterlegungsdatum: 20.05.1994). Wie jedoch aus dem Schweizer Markenregister hervorgeht, wurde die Marke am 6. Februar 2013 an die „W._____“ übertragen, womit die X._____AG nicht mehr Inhaberin der genannten Marke ist.

Gemäss ihren Ausführungen ist die X._____AG des Weiteren bezogen auf das Gebiet der Schweiz als Vertragspartnerin der W._____ exklusiv berechtigt, die Schweizer Marken „B._____“ (Nr. _____, Hinterlegungsdatum: 10.12.2002), „B._____ (fig.)“ (Nr. _____, Hinterlegungsdatum: 20.05.1994) und „B._____“ (Nr. _____, Hinterlegungsdatum: 19.12.1996) zu verwenden. Sie sei darüber hinaus befugt, die vorgenannten Marken der W._____ gegen die unbefugte Verwendung durch Dritte zu verteidigen.

B. Die Y._____SA (Klägerin 2) ist ebenfalls eine im Schweizer Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft, die ihren Sitz in Delémont hat und deren Zweck die Herstellung, der Kauf und der Verkauf von Messern und anderen Metallteilen und natürlichen oder synthetischen Materialien ist. Die Y._____SA ist unter anderem Inhaberin der Schweizer Wortmarke „C._____“ (Nr. _____, Hinterlegungsdatum: 11.01.2007).

C. Die Beklagte Z._____, welche ihren Sitz in O.2_____ hat, hat am 12. Oktober 2010 die kombinierte Wort-/Bildmarke „C._____ (fig.)“ für Waren und Dienstleistungen der Klassen 18, 25 und 35 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Genf am 13. Mai 1977 (SR 232.112.9), hinterlegt. Am 30. Mai 2011 wurde die Marke im Schweizer Markenregister eingetragen und publiziert.

D. Mit Schreiben vom 21. Juni 2011 gelangten die Klägerinnen an die Vertreterin der Beklagten und teilten ihr mit, dass die Z._____ mit der Anmeldung einer Marke mit dem Bestandteil „C._____“ für Waren der Klassen 18, 25 und 35, ihre Markenrechte sowie diejenigen der W._____ verletze, da sie mit ihrer Markenregistrierung direkt die Ausbeutung der Bekanntheit und des guten Rufs ihrer Marken bezwecke. Sie würden weder die Registrierung, noch den Gebrauch der Bezeichnung „C._____“ tolerieren und forderten sie auf, ihre Schweizer Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“ zu löschen. Gleichzeitig kündigten sie die Einleitung eines Widerspruchsverfahrens an, falls die Z._____ die Löschung der Marke nicht innert der ihr angesetzten Frist vornehmen würde.

E. Nach den Ausführungen der Klägerinnen reagierte die Beklagte nicht auf ihr Schreiben, weswegen die Klägerinnen beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gestützt auf ihre eigenen Marken Widerspruch gegen die Schweizer Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“ der Beklagten einreichten. Mit Entscheid vom 31. Januar 2013 wies das IGE die Widersprüche basierend auf den genannten Marken der Klägerinnen mit der Begründung ab, dass die sich gegenüberstehenden Waren bzw. Dienstleistungen nicht gleichartig seien, weshalb keine Verwechslungsgefahr gegeben sei.

F. Die Klägerinnen führen weiter aus, dass ihre Korrespondenzanwältin in O.2_____ am 10. Oktober 2011 Klage auf Löschung der Beklagten bei der zuständigen Behörde in O.2_____ („Companies Registry“) eingereicht habe. Mit Schreiben vom 12. Juli 2013 habe das „Companies Registry“ der lokalen Vertreterin mitgeteilt, dass gemäss amtlicher Publikation vom 22. Juni 2012 die Unternehmung Z._____ aus dem „Companies Registry“ von O.2_____ gelöscht worden sei.

G. Am 27. Februar 2013 reichten die X._____AG und die Y._____SA beim Kantonsgericht von Graubünden gegen die Z._____ eine Klage betreffend Nichtigkeit der CH-Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“ ein und stellten dabei folgende Rechtsbegehren:

„1. Es sei festzustellen, dass die CH-Marke „C._____ (+ fig.)“ Nr. _____ für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 18, 25, 35 nichtig ist.

2. Die Feststellung der Nichtigkeit sei dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) in Bern umgehend mitzuteilen.

-unter Kosten- und Entschädigungsfolge-„

H. Die Prozesseingabe mit der Aufforderung zur Einreichung einer Klageantwort wurde am 6. März 2013 der in der Klageschrift genannten und im Schweizer Markenregister aufgeführten Vertretung, dem Patentanwaltsbüro Meyer & Kollegen, Ringstrasse 35c, 7000 Chur, mit eingeschriebener Post zugestellt. Der Brief wurde innert 7-tägiger Zustellfrist nicht abgeholt und infolgedessen dem Kantonsgericht am 18. März 2013 retourniert. Daher wurde die Klageschrift am 28. März 2013 auf dem Rechtshilfeweg an die Adresse ihrer Vertretung in Deutschland geschickt. Diese Sendung wurde ihr am 10. April 2013 durch das Amtsgericht Ulm zugestellt. Im Begleitschreiben wurde die beklagtische Vertretung darauf hingewiesen, dass künftige Sendungen nur noch an die Adresse in Chur erfolgen würden, soweit sie kein anderes Zustelldomizil in der Schweiz bezeichne. In der Folge ist keine Klageantwort beim Kantonsgericht eingegangen.

I. Mit Verfügung vom 14. Juni 2013, gleichentags mitgeteilt, setzte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgericht von Graubünden der Beklagten für die Einreichung einer schriftlichen Klageantwort gestützt auf Art. 223 Abs. 1 ZPO eine letzte Nachfrist von 10 Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung an. Weiter wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass das Gericht bei unbenutztem Ablauf der Frist gestützt auf die Vorbringen in der Klageschrift und aufgrund der Akten (Art. 223 Abs. 2 ZPO) entscheide. Auch innert dieser Nachfrist ist keine Klageantwort eingegangen.

II. Erwägungen

1. Bei den Klägerinnen handelt es sich um im Schweizer Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaften, die ihren Sitz beide in der Schweiz haben. Die Beklagte ist eine in O.2_____ domizilierte Gesellschaft, welche Inhaberin einer im Schweizer Markenregister eingetragenen Marke ist. Somit liegt ein internationaler, also grenzüberschreitender Sachverhalt vor. Für die vorliegende Streitigkeit ist demnach das Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) anwendbar, da keine völkerrechtlichen Verträge im Sinne von Art. 1 Abs. 2 IPRG zur Anwendung kommen.

a) Gemäss Art. 109 Abs. 1 IPRG sind für Klagen betreffend Immaterialgüterrechte die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig. Fehlt ein solcher, so sind die schweizerischen Gerichte am Ort zuständig, wo der Schutz beansprucht wird. Ausgenommen sind Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten im Ausland. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz, so sind für Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am Sitz der schweizerischen Registerbehörde zuständig (Abs. 3). Art. 109 IPRG regelt also zugleich die internationale und die örtliche Zuständigkeit. Vorliegend hat die Beklagte keinen (Wohn)sitz in der Schweiz, weshalb die Anknüpfung an den Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters zur Anwendung kommt. Im Schweizer Markenregister sind als Vertreter „Meyer & Kollegen“ in Chur eingetragen, womit also die Schweizer Gerichte international und die Gerichte im Kanton Graubünden örtlich zuständig sind.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet das kantonale Recht das Gericht, welches als einzige kantonale Instanz zuständig ist für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum einschliesslich der Streitigkeiten betreffend Nichtigkeit, Inhaberschaft, Lizenzierung, Übertragung und Verletzung solcher Rechte. Der Kanton Graubünden hat dies in Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen ZPO (EGzZPO; BR 320.100) umgesetzt. Danach beurteilt das Kantonsgericht als erstinstanzliches Gericht die Fälle, in denen das Bundesrecht eine einzige kantonale Instanz vorsieht, soweit nicht das Verwaltungsgericht zuständig ist. Da es sich vorliegend um eine zivilrechtliche Streitigkeit handelt, und sich auch keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts aus Art. 49, 57 und 63 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ergibt, ist das Kantonsgericht von Graubünden für die Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig.

b) Bei internationalen Sachverhalten beurteilt sich das anwendbare Recht ebenfalls nach dem IPRG. Gemäss Art. 110 Abs. 1 IPRG unterstehen Immaterialgüterrechte dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird. Unter den Begriff der Immaterialgüterrechte im Sinne von Art. 110 IPRG fallen schweizerische Schutzrechte wie Urheber-, Patent-, Marken-, Design, Sortenschutz- und Topographienrecht sowie alle Rechte, die dem Inhaber ein gesetzlich verliehenes Ausschliesslichkeitsrecht an einer geistigen, künstlerischen oder wirtschaftlichen Leistung einräumen (Jegher, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 110 N 4). Vorliegend verlangt die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit der Schweizer Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“. Durch die Eintragung einer Marke im Schweizer Markenregister wird der Schutz der Marke in der Schweiz beansprucht. Somit ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit Schweizer Recht anwendbar.

c) Der Streitwert in Angelegenheiten, die sich mit dem Bestand oder der Verletzung von Immaterialgüterrechten befassen, ist schwer bestimmbar. In der Lehre wird deshalb vorgeschlagen, es seien aufgrund von Erfahrungswerten über den Wert der umstrittenen Rechte Richtlinien oder Eckdaten aufzustellen, die vermutungsweise der Schätzung des prozessual massgebenden Streitwerts zugrunde gelegt werden können. In diesem Sinne wird in der Lehre gestützt auf die Erfahrungen in der Praxis angenommen, dass der Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- liegt, wenn es um eher unbedeutende Zeichen geht (BGE 133 III 490 E. 3.3). Der Streitwert der Nichtigkeitsklage bemisst sich somit ebenfalls am Wert der Marke. Dabei ist von demjenigen Wert auszugehen, den die Marke für den Markeninhaber hat, nicht aber vom Interesse der Öffentlichkeit. Die Werte liegen in der Regel zwischen Fr. 100‘000.-- und Fr. 1‘000‘000.--, wenn die Marke sehr bekannt ist (Staub, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Markenschutzgesetz (MSchG), Bern 2009, Art. 52 N 66 f.). Die Klägerinnen haben den Streitwert vorliegend mit höchstens Fr. 50‘000.-- beziffert, was als angemessen erscheint.

2.a) Gemäss Rechtsbegehren fordern die Klägerinnen die Feststellung der Nichtigkeit der CH-Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“ für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Es handelt sich folglich um eine negative Feststellungsklage im Sinne von Art. 52 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11). Danach kann, wer ein rechtlich geschütztes Interesse nachweist, vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis nach diesem Recht besteht oder nicht besteht. Diese markenrechtliche Feststellungsklage erlaubt namentlich in der Form der Löschungs- oder Nichtigkeitsklage die Nichtigerklärung und Löschung einer Marke aus dem Markenregister.

b) Vorliegend ist in einem ersten Schritt also zu prüfen, ob die Klägerinnen überhaupt ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit der CH-Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“ haben, denn nur wenn ein solches vorliegt, kann eine Feststellung im Sinne von Art. 52 MSchG verlangt werden. Darüber hinaus handelt es sich dabei auch um eine Prozessvoraussetzung, denn Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO erwähnt ausdrücklich, dass die klagende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse haben muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 136 III 102 E. 3.1; BGE 133 III 282 E. 3.5; BGE 123 III 414 E. 7b; Urteil des Bundesgerichts 4A_516/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 5.1). Ein schutzwürdiges Interesse an der Nichtigerklärung einer Marke hat jedermann, der durch deren Bestand behindert wird oder befürchten muss, in absehbarer Zeit durch ihren Inhaber behindert zu werden. Zum Kreis der Klageberechtigten gehören daher insbesondere Konkurrenten, welche die eingetragene Marke oder eine damit verwechselbare Bezeichnung ebenfalls verwenden wollen. So ist ohne weiteres dem Inhaber einer älteren Marke, in deren Schutzbereich die nichtig zu erklärende Marke fällt, ein schutzwürdiges Interesse zu attestieren. Kein schutzwürdiges Interesse ist jedoch dann anzunehmen, wenn die Gutheissung der Nichtigkeitsklage dem Kläger nichts nützt, beispielsweise wenn er die angegriffene Marke aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht selbst benutzen darf, kann oder will, dem Beklagten aber umso mehr schadet (David, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, in: Honsell/Vogt/David [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Auflage, Basel 1999, Art. 52 N 9; Staub, a.a.O., Art. 52 N 46 mit weiteren Hinweisen).

c) Die Klägerinnen begründen ihr Feststellungsinteresse einerseits damit, dass sie als Inhaberinnen der Marken „A._____“ (Nr. _____), „B._____“ (Nr. _____), „C._____“ (Nr. _____) sowie die Klägerin 1 als Vertragspartnerin der W._____ exklusiv zur Verwendung der Marken „B._____“ (Nr. _____), „B._____ (fig.)“ (_____) und „B._____“ (Nr. _____) Berechtigte, ein Interesse daran hätten, die in den Schutzbereich ihrer älteren Markenrechte fallende Marke „C._____ (fig.)“ nichtig erklären zu lassen. Die Beklagte bezwecke mit der Marke mit dem Bestandteil „C._____“ für Waren der Klassen 18, 25 und 35 ganz direkt die Ausbeutung der Bekanntheit und des guten Rufs der erwähnten Marken der Klägerinnen. Dieser Argumentation ist zuzustimmen. Die Klägerinnen sind Inhaber von älteren Marken. Die neuere Marke „C._____ (fig.)“ fällt zumindest in den Schutzbereich der Marken der Klägerinnen, womit den Klägerinnen ohne weiteres ein schutzwürdiges Interesse zu attestieren ist.

d) Die Klägerinnen sind zudem der Ansicht, dass die Beklagte rechtlich inexistent sei und somit die Marke „C._____ (fig.)“ nicht mehr zur Kennzeichnung ihrer Produkte gebrauchen könne. Wenn sich die Nichtigkeitsklage auf den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke stütze, genüge bereit das Interesse an der Freihaltung des Registers, ein spezieller Interessensnachweis sei nicht erforderlich. Da sie nicht gewillt seien, zu akzeptieren, dass im Schweizer Markenregister eine Marke einer rechtlich inexistenten Person erscheine, komme ihnen auch deswegen ein Rechtsschutzinteresse zu.

Die Anforderungen an das Feststellungsinteresse sind tatsächlich weniger hoch, wenn sich die Nichtigkeitsklage auf den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke im Sinne von Art. 11 und 12 MSchG stützt. Grundsätzlich ist jedermann berechtigt, Nichtgebrauch geltend zu machen. Diesfalls genügt bereits das Interesse an der Freihaltung des Registers. Ein spezieller Interessennachweis ist nicht erforderlich. Das Feststellungsinteresse fehlt nur dann, wenn der Kläger das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen aus anderen Gründen gar nicht benützen kann oder benützen darf (Staub, a.a.O., Art. 52, N 47; Marbach, SIWR III/1 Markenrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 1418). Da dies vorliegend kein Problem darstellt, kann auch von einem Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit aufgrund Nichtgebrauchs der CH-Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“ ausgegangen werden.

3. Nichtigkeitsklagen sind gegen den Markeninhaber anzustrengen. Existiert der eingetragene Markeninhaber rechtlich nicht mehr, beispielsweise weil er im Handelsregister gelöscht wurde, kann trotzdem noch ein Bedürfnis nach Feststellung der Nichtigkeit der Marke bestehen. Grundsätzlich hat der Kläger dann die Wiedereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu verlangen (David, a.a.O., Art. 52 N 11; BGE 115 II 276). Nur wenn das nicht möglich ist (z.B. weil die Wiedereintragung im Land der gelöschten Gesellschaft nicht vorgesehen ist), kann darauf verzichtet werden, und der Kläger kann sein Rechtsbegehren gegen „jeden möglichen Inhaber“ der Marke richten (Staub, a.a.O., Art. 52 N 50 ff., Anne-Virginie Gaide, „Rugby (fig.)“. Tribunal cantonal de Fribourg du 30 janvier 2006 Constatation de la nullité d’une marque détenue par une société francaise radiée Tribunal cantonal de Fribourg; demande admise; A2 2005-70 (FR), in: sic! 2006 p. 662).

a) Die Klägerinnen begründen die „Passivlegitimation“ der Beklagten damit, dass diese zwar aus dem Gesellschaftsregister von O.2_____ gelöscht worden sei, jedoch für das vorliegende Verfahren als (beschränkt) parteifähig angesehen werden müsse. Denn wenn im Rahmen eines Prozesses gerade die Rechtsfähigkeit bzw. die Parteifähigkeit eines Gebildes streitig sei, müsse das betreffende Gebilde für die Zwecke dieses Streits als parteifähig angesehen werden. Im vorliegenden Verfahren sei das Bestehen resp. Nichtbestehen der Rechtsfähigkeit bzw. Parteifähigkeit infolge rechtlicher Inexistenz der Beklagten entscheidend im Zusammenhang mit der Feststellung der Nichtigkeit der Marke „C._____ (fig.)“, da es bei mangelnder Parteifähigkeit an einem Interesse am Innehaben des Markenrechts fehle.

b) Grundsätzlich ist eine juristische Person nur parteifähig, wenn sie das Recht der Persönlichkeit erlangt hat. Gemäss Art. 52 Abs. 1 ZGB erlangen die körperschaftlich organisierten Personenverbindungen und die einem besonderen Zweck gewidmeten und selbständigen Anstalten das Recht der Persönlichkeit mit der Eintragung ins Handelsregister. Damit sind die Körperschaften des Obligationenrechts einerseits und die in Art. 80 ff. ZGB geregelten, gewöhnlichen privatrechtlichen Stiftungen sowie die Vorsorgeeinrichtungen andererseits gemeint. Die Rechts- und Parteifähigkeit gehen gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der Löschung der Rechtseinheit im Handelsregister unter. Stellt sich nachträglich heraus, dass noch Rechte und Pflichten der Gesellschaft vorhanden sind, so muss diese zunächst durch eine anbegehrte Wiedereintragung im Handelsregister aufleben, damit sie klagen oder eingeklagt werden kann. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Frage der Rechtsfähigkeit Gegenstand des Verfahrens ist. In diesem Fall ist die juristische Person für die Dauer des Verfahrens parteifähig, selbst wenn sich am Ende des Prozesses herausstellen sollte, dass ihr keine Rechtsfähigkeit zukommt (vgl. Hrubesch-Millauer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 66 N 14 f.; Tenchio-Kuzmic, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 66 N 11 ff.; Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 66 N 9 ff; Spühler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Stämpflis juristische Lehrbücher, Bern 2010 § 19 N 12). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist aber nicht die Frage der Rechtsfähigkeit der Beklagten. Die klägerischen Rechtsbegehren lauten auf Feststellung der Nichtigkeit der CH-Marke Nr. _____ „C._____ (fig.)“ für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 18, 25 und 35. Die Klägerinnen stützen lediglich ihre Argumentation zur Feststellung der Nichtigkeit darauf, dass die Beklagte aus dem Gesellschaftsregister von O.2_____ gelöscht worden sei, was im Übrigen die Klägerinnen selber beantragt haben. Damit liegt aber offensichtlich kein Prozess vor, dessen Gegenstand gerade die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person ist. Für diese Ansicht spricht sich auch das Bundesgericht aus, indem es in BGE 115 II 276 festhielt, dass sich nach dem Untergang der Inhaberin der in diesem Fall zur Diskussion stehenden Marken der Löschungsanspruch der Beschwerdeführerin nur noch durch ein gerichtliches Urteil und damit nur auf dem Umweg über eine Wiedereintragung der besagten AG durchsetzen lasse (BGE 115 II 276 E. 3.a). Somit geht auch das Bundesgericht davon aus, dass in einem solchen Fall die gelöschte Gesellschaft zuerst wieder ins Handelsregister eingetragen werden muss. Wie bereits erwähnt, kann gemäss Lehre auf die Wiedereintragung der Gesellschaft verzichtet werden, wenn dies nicht möglich ist, beispielsweise weil die Wiedereintragung im Land der gelöschten Gesellschaft nicht vorgesehen ist, und der Kläger kann sein Rechtsbegehren gegen „jeden möglichen Inhaber“ der Marke richten. Die Klägerinnen bringen diesbezüglich lediglich vor, dass die Beklagte aus dem Gesellschaftsregister gelöscht worden sei, sie dagegen kein Rechtsmittel mehr erheben könne und die Gesellschaft selber eine Wiedereintragung nicht verlangen könne. Die Klägerinnen bestätigen aber selber ausdrücklich, dass innerhalb der nächsten 20 Jahre eine durch die Löschung der Unternehmung beschwerte dritte Person die Wiedereintragung verlangen könne. Somit kommt auch diese Ausnahmeregelung nicht zur Anwendung und es wäre vorgängig eine Wiedereintragung der Gesellschaft erforderlich. Vorliegend fehlt es der Beklagten demnach an der Rechtsfähigkeit und somit auch an der Parteifähigkeit.

c) Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Die Partei- und Prozessfähigkeit sind gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO Prozessvoraussetzungen und als solche nach Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen. Fehlt eine der sogenannte Prozessvoraussetzungen, so ergeht kein Sachurteil, sondern ein Nichteintretensentscheid. Dafür ist grundsätzlich nicht erforderlich, dass ein Antrag einer Partei vorliegt, sondern es gilt der Offizialgrundsatz (Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 60 N 11). Da es vorliegend an der Prozessvoraussetzung der Parteifähigkeit der Beklagten fehlt, ergeht somit ein Nichteintretensentscheid.

4. Im Übrigen wäre auch fraglich, ob die Entscheidung des „Companies Registry“ von O.2_____ mit den von den Klägerinnen eingereichten Unterlagen anerkannt werden könnte. Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. a und b IPRG muss eine vollständige und beglaubigte Ausfertigung der Entscheidung sowie eine Bestätigung, dass gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann, eingereicht werden. Die Rechtskraftbescheinigung ist von einer Behörde des Urteilsstaates auszustellen. Nicht ausreichend ist der Nachweis der Rechtskraft durch eine eidesstattliche Erklärung (im Gegensatz zur Beglaubigung der Entscheidung) (Berti/Däppen, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti [Hrsg.], Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 29 N 18).

5. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Vorliegend haben somit die Klägerinnen die Kosten des Verfahrens von Fr. 4'000.-- zu tragen. Diese werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Differenzbetrag wird den Klägerinnen zurückerstattet. Die Beklagte liess sich, mit Ausnahme der Einreichung einer Kostennote, während des gesamten Verfahrens nicht vernehmen. Sie blieb vollständig untätig, und hielt es auch nicht für notwendig, auf die diversen Korrespondenzen des Gerichts zu antworten oder zumindest dem Gericht mitzuteilen, dass sie sich nicht am Verfahren beteiligen wolle. Demzufolge ist davon auszugehen, dass ihr kein nennenswerter Aufwand entstanden ist. Jedenfalls ist kein solcher nachgewiesen, so dass von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen ist.

III. Demnach wird erkannt:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 4'000.-- gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Klägerinnen und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: