vorsorgliche Massnahmen

Urteil vom 01. Oktober 2021

Referenz ZK2 21 39

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Hubert, Vorsitzender

Nydegger und Bergamin

Richter, Aktuarin

Parteien A._____

Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Caterina Ventrici

Caviezel Partner, Masanserstrasse 136, 7000 Chur

gegen

C._____ AG Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger

Via dal Bagn 3, Postfach 3086, 7500 St. Moritz

Gegenstand vorsorgliche Massnahmen

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 10.08.2021, mitgeteilt am 12.08.2021 (Proz. Nr. 135-2021-236)

Mitteilung 07. Oktober 2021

Sachverhalt

A. A._____ ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. B._____ in D._____, E._____ Darauf steht eine Einstellhalle mit Garage (Assek.-Nr. G._____) und die H._____ mit Garage (Assek.-Nr. I._____). Bei der C._____ AG handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Sie ist Eigentümerin des benachbarten Grundstücks Nr. F._____ in D._____, J._____ Auf diesem Grundstück steht die K._____ (Assek.-Nr. L._____).

B. Die C._____ AG reichte am 19. Oktober 2020 (zum dritten Mal) ein Baugesuch für den Abbruch des bestehenden Einfamilienhauses auf Parzelle Nr. F._____ und den Neubau eines neuen Einfamilienhauses ein. Der Gemeindevorstand D._____ bewilligte dieses Baugesuch am 18. Januar 2021, mitgeteilt am 10. Februar 2021.

C. Am 11. Juni 2021 erliess das Regionalgericht Maloja auf Gesuch von A._____ hin einen superprovisorischen vorsorglichen Massnahmeentscheid, in welchem es der C._____ AG per sofort verbot, jegliche Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Realisierung des Bauvorhabens (Abbruch und Neubau des Einfamilienhauses) auf der Parzelle Nr. F._____, Grundbuch D._____, in Angriff zu nehmen, unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB. Dabei verbot es der C._____ AG per sofort, insbesondere, auf der Parzelle Nr. F._____ Bäume zu fällen, Erdsondenbohrungen vorzunehmen oder mit den Bauarbeiten für die Baugrube oder Baugrubensicherung zu beginnen; dies ebenfalls unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB.

D. Die C._____ AG reichte ihre Gesuchsantwort am 1. Juli 2021 ein. Darin beantragte sie ein Nichteintreten auf das Massnahmegesuch, eventualiter dessen Abweisung sowie die Aufhebung der superprovisorischen Massnahme. Mit prozessleitender Verfügung setzte das Regionalgericht Maloja A._____ Frist an, um einzig zu letzterem Antrag Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kam A._____ am 16. Juli 2021 nach, zudem machte sie von ihrem (unbedingten) Replikrecht Gebrauch. Es folgten eine Noveneingabe der C._____ AG sowie je eine weitere Eingabe der Parteien.

E. Mit Entscheid vom 10. August 2021, mitgeteilt am 12. August 2021, wies das Regionalgericht Maloja das Gesuch von A._____ um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab. In Ziffer 2 des Dispositivs hob es die superprovisorisch verfügte vorsorgliche Massnahme explizit auf.

F. Am 13. August 2021 machte A._____ durch mündliche Vorsprache ihrer Rechtsvertretung beim Kantonsgericht von Graubünden ein (selbständiges) Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen anhängig (ZK2 21 37). Sie wiederholte die vor erster Instanz gestellten Massnahmebegehren, welche dem vor erster Instanz gewährten Superprovisorium entsprachen. Der Vorsitzende der erkennenden Kammer hiess das Gesuch mit Verfügung vom selbigen Tag superprovisorisch gut.

G. Gegen den Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 10. August 2021 reichte A._____ (fortan Berufungsklägerin) am 23. August 2021 Berufung ein. Sie stellte folgende Anträge:

1. Der Entscheid des Regionalgerichtes Maloja vom 10. August 2021, mitgeteilt am 12. August 2021, sei vollumfänglich aufzuheben und es sei das Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass von vorsorglichen Massnahmen vom 10. Juni 2021 gutzuheissen[,] d.h. es sei der Berufungsbeklagten zu verbieten, jegliche Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Realisierung des Bauvorhabens (Abbruch und Neubau des Einfamilienhauses) auf der Parzelle Nr. F._____ im Grundbuch der Gemeinde D._____ in Angriff zu nehmen; insbesondere sei der Berufungsbeklagten zu verbieten, auf der Parzelle Nr. F._____ im Grundbuch der Gemeinde D._____, Bäume zu fällen, Erdsondebohrungen vorzunehmen oder mit den Bauarbeiten für die Baugrube oder Baugrubensicherung zu beginnen. Das richterliche Verbot sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf diese Strafandrohung an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet.

2. Eventualiter sei die Sache zur Wahrung des Rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Der mit Verfügung vom 13. August 2021 superprovisorisch erteilte Baustopp sei für die gesamte Dauer des Berufungsverfahrens vor Kantonsgericht Graubünden bis zum Entscheid über die Berufung bzw. das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen aufrecht zu erhalten bzw. zu bestätigen[.]

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten.

Verfahrensanträge

5. Es sei der im Gesuch vom 10. Juni 2021 beantragte Zeuge, nämlich

– Dr. M._____ ,Q._____.

durch die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 316 Abs. 3 ZPO einzuvernehmen.

6. Es sei im bestreitungsfalle die in dieser Ber[u]fung beantragten Zeugen, nämlich

– N._____, D._____

– O._____, Forstamt D._____, D._____

durch die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 316 Abs. 3 ZPO einzuvernehmen.

7. Es seien durch das Berufungsgericht sämtliche der Vorinstanz vorgelegenen Verfahrensakten (Proz. Nr. 135-2021-236) bei dieser editionsweise heraus zu verlangen.

Vorsorgliche Massnahmen während des Berufungsverfahrens

8. Die mit Verfügung vom 13. August 2021 vom Kantonsgericht von Graubünden superprovisorisch verfügten Massnahmen seien bis zum Entscheid des Kantonsgerichtes Graubünden über die vorliegende Berufung und damit über das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Mass-nahmen aufrecht zu erhalten.

H. Mit Urteil vom 02. September 2021 wies der Vorsitzende der erkennenden Kammer das (selbständige) Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (ZK2 21 37).

I. Die Berufungsantwort der C._____ AG (fortan Berufungsbeklagte) datiert vom 6. September 2021. Die Berufungsbeklagte schloss auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Die Berufungsantwort wurde der Berufungsklägerin zur Kenntnis gebracht.

J. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens sind beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

Erwägungen

1. Prozessuales

1.1. Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Entscheid über den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Art. 7 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100]; act. A.1; act. B.1). Der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. D.3). Es liegt eine vermögensrechtliche Angelegenheit vor; die erforderliche Streitwertgrenze ist ohne Weiteres erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO; vgl. RG act. I.1; act. B.1; act. A.1). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die Berufung einzutreten. Deren Beurteilung fällt in die Zuständigkeit der erkennenden Kammer (Art. 7 Abs. 1 lit. a KGV [BR 173.100]).

1.2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Verfahren untersteht vorliegend der Partei- und Dispositionsmaxime. Die Berufung stellt daher keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar. Sie dient vielmehr der Überprüfung des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz. Dabei obliegt es den Parteien, hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4; je m.H.).

1.3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO und längstens bis zum Beginn der Phase der Urteilsberatung berücksichtigt werden.

1.4. Vorweg ist auf die Verfahrensanträge der Berufungsklägerin einzugehen; hierzu gehören auch die Anträge zum Superprovisorium. Mit dem Entscheid betreffend das selbständige Massnahmegesuch wurden die Anträge der Berufungsklägerin gemäss Ziffer 3 (Aufrechterhaltung/Bestätigung des superprovisorischen Baustopps bzw. der superprovisorisch verfügten Massnahmen für die Dauer des Berufungsverfahrens) und Ziffer 8 (Aufrechterhaltung der mit Verfügung vom 13. August 2021 superprovisorisch verfügten Massnahmen bis zum Entscheid über die Berufung bzw. über das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen) bereits entschieden (ZK2 21 37; vgl. Art. 9 Abs. 1 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und Art. 15 lit. b KGV). Bei besagtem Entscheid handelt es sich um ein echtes, zulässiges Novum, das zu beachten ist (soeben vorstehend E. 1.3). Des Weiteren besteht für die beantragten Zeugeneinvernahmen von N._____, facility manager und Techniker der Liegenschaft der Berufungsklägerin, und von O._____, Förster, kein Anlass (Antrag Ziff. 6). Die Berufungsbeklagte bestreitet nicht, unmittelbar nach Erhalt des angefochtenen Entscheids mit Baumassnahmen begonnen zu haben (act. A.1, Rz. 28; act. A.2, S. 8, Rz. 2.1). Der mit den Zeugen N._____ und O._____ zum Beweis anerbotene Sachverhalt ist daher unstrittig. Auf die Zeugeneinvernahme von M._____ ist zurückzukommen (nachstehend E. 5.1.2; Antrag Ziff. 5).

2. Verletzung des rechtlichen Gehörs

2.1. Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Eingabe vom 16. Juli 2021 zu Unrecht aus dem Recht gewiesen. Damit habe sie Art. 29 BV und Art. 6 EMRK verletzt (act. A.1, Rz. 31-41).

2.2. Im summarischen Verfahren darf sich keine Partei darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Nach dem Willen des Gesetzgebers findet im Summarverfahren grundsätzlich ohnehin nur ein Schriftenwechsel statt (BGE 146 III 237 E. 3.1; 144 III 117 E. 2.2). In Nachachtung dieser Grundsätze verfügte die Vorinstanz am 2. Juli 2021, nach Abschluss des ersten Schriftenwechsels, den Aktenschluss (vgl. RG act. IV.2; RG act. I.1, 2). Mit selbiger Verfügung setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin Frist an, um "einzig zum Antrag [der Berufungsbeklagten] auf Aufhebung der superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Massnahme Stellung zu nehmen" (RG act. IV.2). Am 16. Juli 2021 kam die Berufungsklägerin dieser Aufforderung nach. Gleichzeitig machte sie betreffend die gesamte Gesuchsantwort von ihrem unbedingten Replikrecht Gebrauch. Im Zuge des Endentscheids wies die Vorinstanz die gesamte Eingabe vom 16. Juli 2021 aus dem Recht. Dies mit der Begründung, infolge der prozessleitenden Verfügung vom 2. Juli 2021 habe die Berufungsklägerin, mit Ausnahme von Ausführungen zum genannten Antrag, nur noch echte und unechte Noven unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorbringen dürfen. Die Berufungsklägerin differenziere jedoch nicht zwischen der Stellungnahme zum genannten Antrag und der Geltendmachung ihres unbedingten Replikrechts. Zudem enthalte die Eingabe Noven, ohne dass sich die Berufungsklägerin zu deren Zulässigkeit äussere. Demzufolge und weil es nicht Sache des Gerichts sei, in der Eingabe der Berufungsklägerin zu forschen, welche Ausführungen zum Antrag auf Aufhebung der superprovisorischen angeordneten vorsorglichen Massnahme und welche als Replik zur gesuchsgegnerischen Stellungnahme gehören, sei die gesamte Eingabe vom 16. Juli 2021 auf dem Recht zu weisen (act. B.1, E. 5.2).

2.3. Die Beschränkung auf einen einfachen Schriftenwechsel ändert nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (BGE 144 III 117 E. 2.1; 138 I 154 E. 2.3.3; 138 I 484 E. 2.1 ff.; 138 III 252 E. 2.2). Dass die fragliche Stellungnahme/Replik verspätet eingereicht worden wäre, erwog die Vorinstanz zu Recht nicht. Die gegenteilige Auffassung der Berufungsbeklagten ist unzutreffend (act. A.2, S. 22, Rz. 23; RG act. I.5, S. 3 ff., Rz. 1 ff.), da aktenwidrig (RG act. I.3, Rz. 5 mit Verweis auf RG act. II.10, 11; RG act. IV.2).

Mit Verfügung vom 2. Juli 2021 beschränkte die Vorinstanz die Stellungnahme der Berufungsklägerin auf die Gesuchsantwort thematisch auf den Gegenantrag betreffend Aufhebung des Superprovisoriums. Bei Letzterem handelte es sich – entgegen der Interpretation der Berufungsklägerin – nicht um eine Widerklage der Berufungsbeklagten, was die Vorinstanz richtigstellte (act. B.1, E. 4-4.3; vgl. RG act. I.3). Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Gericht im Rahmen der blossen Gewährung des Replikrechts zum Ausdruck bringt, welche Vorbringen der vorangegangenen Eingabe es allenfalls als relevant erachtet. Allerdings kann es dadurch den Umfang der in Ausübung des Replikrechts zu verfassenden Eingabe nicht verbindlich beschränken, denn es liegt alleine an den Parteien zu beurteilen, ob und zu welchen Punkten sie eine Stellungnahme für erforderlich halten. Wie eingangs betont, gibt es insbesondere keine Beschränkung des Replikrechts auf neue Vorbringen der Gegenpartei (soeben vorstehend E. 2.2 m.H.; BGer 5A_82/2015 v. 16.06.2015 E. 4.2.2). Die Erwägungen der Vorinstanz sind in diesem Sinne zu präzisieren. Die Berufungsklägerin liess sich indessen von der Beschränkung gemäss der Verfügung vom 2. Juli 2021 nicht davon abhalten, ihr Replikrecht zur gesamten Gesuchsantwort auszuüben. Entsprechend wurde ihr rechtliches Gehör nicht verletzt.

Die Vorinstanz spricht alsdann davon, die Eingabe der Berufungsklägerin vom 16. Juli 2021 sei "aus dem Recht zu weisen" (act. B.1, E. 5.2). Die Zivilprozessordnung bietet keine Handhabe, um unzulässige neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel aus dem Recht zu weisen. Neue Vorbringen und Beilagen sind stets zu den Akten zu nehmen und es ist der Gegenseite – wie dies die Vorinstanz korrekt vornahm (RG act. IV.3) – Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, unabhängig davon, ob die neuen Vorbringen zulässig sind oder nicht. Im Zusammenhang mit der Ausübung des Replikrechts durch die Parteien erscheint die weitverbreitete Floskel "aus dem Recht weisen" grundsätzlich fehl am Platz, denn sie erweckt den Eindruck, die Eingaben würden tatsächlich ungelesen aus den Akten entfernt (vgl. BGer 5A_82/2015 v. 16.06.2015 E. 4.2.3). Die Vorinstanz wollte damit aber offensichtlich lediglich betonen, dass die Eingabe aus den genannten Gründen für ihren Entscheid inhaltlich unbeachtlich sei (vorstehend E. 2.2). In der Folge ist jedoch weder ersichtlich noch von der Berufungsklägerin dargelegt, welche konkreten (zulässigen) Ausführungen in der fraglichen Eingabe von der Vor-instanz bei ihrer Entscheidfindung zu Unrecht unberücksichtigt geblieben wären und inwiefern deren Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis geführt hätten. Der pauschale Hinweis, die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs führe durch einseitige Feststellung der Vorbringen der Berufungsbeklagten zur einseitigen und damit unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes und letztlich zu einem falschen Urteil (act. A.1, Rz. 31-41, insb. 40), genügt nicht. Wenngleich sich die Floskel der Vorinstanz, wonach die gesamte Eingabe der Berufungsklägerin aus dem Recht zu weisen sei, allenfalls als unpräzise erweist, ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht auszumachen. Wie es sich mit der weiteren vorinstanzlichen Begründung für die Nichtbeachtung der Stellungnahme vom 16. Juli 2021 verhält (act. B.1, E. 5.2; act. A.1, Rz. 37-40), kann angesichts des Gesagten offenbleiben.

Ob die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang zusätzlich eine Ungleichbehandlung der Parteien ortet und moniert (act. A.1, Rz. 37-40), erhellt sich nicht restlos. Der Klarheit halber ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin jedenfalls nicht behauptet, der Berufungsbeklagten wäre zugestanden worden, in ihrer späteren Replikeingabe Verpasstes nachzuholen, während der Berufungsklägerin Entsprechendes verweigert worden wäre.

2.4. Was den Eventualantrag der Berufungsklägerin auf Rückweisung der Sache zwecks Neubeurteilung anbelangt, so sei vermerkt, dass eine leichte Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Berufungsverfahren ohnehin geheilt und auf eine Rückweisung an die Vorinstanz hätte verzichtet werden können (BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Dem Eventualantrag der Berufungsklägerin wäre mithin von vornherein kein Erfolg beschieden gewesen (act. A.1, Antrag Ziff. 2, Rz. 41).

3. Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen

Die Vorinstanz legte die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO dar. Die Berufungsklägerin rügt diese Erwägungen zu Recht nicht. Darauf kann verwiesen werden (act. B.1, E. 6 f.).

4. Hauptstandpunkte der Berufungsklägerin

Die Berufungsklägerin stützt sich auf zwei Verfügungsansprüche. Einerseits macht sie geltend, es drohe eine Verletzung der mündlichen Zusicherung, wonach durch einen Bau auf der Parzelle Nr. F._____ der Berufungsbeklagten keine Beeinträchtigung der Flora und des Baumbestandes auf derselben Parzelle erfolge (nachstehend E. 5). Andererseits stehe ihr die Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB bzw. die Präventivklage nach Art. 685 in Verbindung mit Art. 679 ZGB zu, da ihr mangels genügender Baugrubensicherung eine erhebliche Schädigung an ihrer Liegenschaft drohe (Hanginstabilität und Erdrutschungen; nachstehend E. 6).

Den dritten, vor erster Instanz vorgetragenen Verfügungsanspruch, wonach die drohenden Handlungen (Fällung von Bäumen auf dem Grundstück Nr. F._____) im Widerspruch zum Baugesuch stehen bzw. von demselben abweichen würden (RG act. I.1, Rz. 15 ff.), wiederholt die Berufungsklägerin zu Recht nicht mehr (act. A.1). Letzterer beschlüge von vornherein keinen materiellen Anspruch zivilrechtlicher Natur der Berufungsklägerin im Sinne von Art. 261 ZPO.

5. Mündliche Zusicherung

5.1. Hauptsachenprognose

5.1.1. Die Vorinstanz erachtete es als nicht glaubhaft gemacht, dass P._____ bzw. die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin anlässlich eines Gespräches vom 14. Februar 2020 zugesichert habe, die Flora werde durch den Bau nicht beeinträchtigt und alles, insbesondere der Baumbestand auf der Parzelle Nr. F._____, werde so bestehen bleiben. Eine schriftliche Vereinbarung dazu sei nicht in den Akten und eine mündliche privatrechtliche Vereinbarung sei infolge der entgegengesetzten Vorbringen der Berufungsbeklagten nicht glaubhaft. Demzufolge könne die Berufungsklägerin auch nicht glaubhaft machen, es drohe die unmittelbare Gefahr, dass die Berufungsbeklagte die Bäume entgegen der mündlichen Zusicherung fälle (act. B.1, E. 6.1.4).

5.1.2. Unbestritten ist, dass am 14. Februar 2020 ein Gespräch zwischen den Parteien stattfand. Strittig und zu beurteilen ist indes, ob glaubhaft ist, dass die Berufungsklägerin anlässlich dieses Gesprächs eine mündliche Zusicherung hinsichtlich des Baumbestandes auf der Parzelle Nr. F._____ erhielt.

Für das Bestehen der behaupteten mündlichen Vereinbarung liegen keine objektiven Anhaltspunkte vor. Als Beweisofferte für ihre Behauptung führt die Berufungsklägerin einzig M._____ als Zeugen an (RG act. I.1, Rz. 2; act. A.1, Rechtsbegehren Ziff. 5, Rz. 10). Letzterer ist ein Rechtsvertreter der Berufungsklägerin, welcher dem fraglichen Gespräch beigewohnt habe. Zunächst ist festzuhalten, dass im summarischen Verfahren der Beweis durch Urkunden zu erbringen ist, während andere Beweismittel nur ausnahmsweise zulässig sind, so dass unter anderem Zeugeneinvernahmen in aller Regel ausser Betracht fallen (Art. 254 ZPO). Zur Frage, weshalb eine Zeugenbefragung vorliegend im Sinne von Art. 254 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise angezeigt sei, äussert sich die Berufungsklägerin nicht. Hinzu kommt folgendes: Der angerufene Zeuge ist ein Rechtsvertreter der Berufungsklägerin. Wenngleich sie im vorliegenden Verfahren durch andere Rechtsanwälte vertreten ist, handelt es sich bei M._____ nichtsdestotrotz um ihren Interessenvertreter und damit nicht um einen neutralen Zeugen, weshalb dessen Aussagen zur Glaubhaftmachung der Behauptung der Berufungsklägerin allein ohnehin nicht ausreichen dürften. Von einer Zeugenbefragung wäre somit selbst dann abzusehen, wenn die Beweisabnahme mit Blick auf Art. 254 ZPO ausnahmsweise als zulässig erachtet würde. Demzufolge ist der Verfahrensantrag auf Einvernahme von M._____ als Zeugen durch die erkennende Kammer abzuweisen (act. A.1, Antrag Ziff. 5, Rz. 10). Angesichts des Ausnahmecharakters des Zeugenbeweises im Summarverfahren sei lediglich am Rande erwähnt, dass der angerufene Zeuge im Ausland (Q._____) ansässig scheint (vgl. RG act. I.1, Rz. 2), weshalb sich allenfalls zusätzlich die Frage nach einer rechtshilfeweisen Einvernahme gestellt hätte, was mit einer im Summarverfahren nicht hinzunehmenden Verfahrensverzögerung verbunden gewesen wäre.

Mit der Berufungsbeklagten widerspricht es alsdann der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der dem Gespräch beiwohnende Rechtsvertreter der Berufungsklägerin, M._____, die fragliche Zusicherung nicht schriftlich festhielt (RG act. I.2, S. 19, Rz. 2.3). Dabei wäre primär an eine schriftliche Vereinbarung zu denken gewesen. Sofern die Gegenseite hierzu die Mitwirkung verweigert hätte, wäre jedoch zumindest eine Dokumentation in Form einer internen Aktennotiz zu erwarten gewesen. Aktennotizen über wesentliche Gespräche, die möglicherweise einmal Gegenstand einer Auseinandersetzung sein werden, sind nämlich wichtige Hilfsmittel im Anwaltsalltag (vgl. Peter Hafter, Strategie und Technik des Zivilprozesses, Einführung in die Kunst des Prozessierens, 2. Aufl., Zürich 2011, Rz. 2126 ff.). Dies gilt umso mehr angesichts der Bedeutung, welche die Berufungsklägerin dieser mündlichen Zusicherung betreffend Flora und Baumbestand offenbar beigemessen hätte. Die diesbezüglichen Einwände der Berufungsklägerin zur Formfreiheit der behaupteten Vereinbarung ändern daran nichts (act. A.1, Rz. 62). Sie gehen an der Sache vorbei.

Schliesslich legt die Berufungsklägerin auch nicht dar, wie es genau zur mündlichen Zusicherung betreffend Flora und Baumbestand gekommen sein soll. Ebenso fehlen nähere Ausführungen zur spezifischen vertragsrechtlichen Ausgestaltung der behaupteten mündlichen Vereinbarung (vgl. RG act. I.1, Rz. 2, 20).

Wie es sich mit den übrigen "entgegengesetzten Vorbringen" der Berufungsbeklagten verhält, auf welche die Vorinstanz offenbar zusätzlich abstellte (act. B.1, E. 6.1.4; act. A.1, Rz. 44, 46-61, 63-67), kann offengelassen werden. Namentlich braucht die Frage nach der Bevollmächtigung von P._____ zum Abschluss der behaupteten Vereinbarung nicht behandelt zu werden (act. A.1, Rz. 50, 63).

5.1.3. Nach dem Gesagten ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz hinsichtlich der mündlichen Zusicherung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die fragliche mündliche Zusicherung ist nur behauptet, nicht aber glaubhaft gemacht. Der Berufungsklägerin gelingt es somit nicht, den behaupteten Anspruch betreffend Flora und Baumbestand glaubhaft zu machen.

5.2. Weitere Voraussetzungen

Da es bereits an einer positiven Hauptsachenprognose fehlt (fehlender Verfügungsanspruch), muss auf die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Verfügungsgrund, Verhältnismässigkeit und zeitliche Dringlichkeit) nicht näher eingegangen werden. Die Vorinstanz wies das Massnahmegesuch in Bezug auf die behauptete mündliche Vereinbarung zu Recht ab.

6. Eigentumsfreiheitsklage (Art. 641 ZGB) und Präventivklage aus Nachbarrecht (Art. 685 i.V.m. 679 ZGB)

6.1. Hauptsachenprognose

6.1.1. Einen Verfügungsanspruch der Berufungsklägerin hinsichtlich der Baugrubensicherung gestützt auf Art. 641 bzw. Art. 685 in Verbindung mit Art. 679 ZGB verneinte die Vorinstanz ebenfalls. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, aufgrund der vorhandenen Baubewilligung würden die anstehenden Bauarbeiten eine rechtmässige Bewirtschaftung im Sinne von Art. 679a ZGB darstellen. Entsprechend stehe der Berufungsklägerin kein Unterlassungsanspruch zu. Sie verfüge höchstens – nach Eintritt eines Schadens – über allfällige Ersatzansprüche (act. B.1, E. 6.1.5 f.).

6.1.2. Zunächst moniert die Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe Art. 641 Abs. 2 ZGB (Eigentumsfreiheitsklage) völlig ausser Acht gelassen (act. A.1, Rz. 74). In der Folge unterlässt sie jedoch weitere Ausführungen hierzu. Diese Rüge genügt somit den Begründungsanforderungen nicht, weshalb nicht weiter darauf eingegangen werden muss. Dass die Rüge aber auch in materieller Hinsicht unbehelflich gewesen wäre, ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen (nachstehend E. 6.1.4 i.V.m. 6.1.3).

6.1.3. Weiter hält die Berufungsklägerin der Vorinstanz vor, sie wende Art. 679a ZGB sowie Art. 685 in Verbindung mit Art. 679 ZGB unrichtig an (act. A.1, Rz. 73 ff.).

Art. 679a ZGB ist lex specialis zu Art. 679 ZGB. Fügt ein Grundeigentümer bei rechtmässiger Bewirtschaftung seines Grundstücks, namentlich beim Bauen, einem Nachbarn vorübergehend übermässige und unvermeidliche Nachteile zu und verursacht er dadurch einen Schaden, so kann der Nachbar vom Grundeigentümer lediglich Schadenersatz verlangen (Art. 679a ZGB; vgl. BGE 114 II 230). Das Kriterium der "Rechtmässigkeit" in Art. 679a ZGB zielt darauf ab, dass die zugefügten Nachteile zwar übermässig und damit an sich unzulässig (widerrechtlich) sind, aber einem Verhalten des Grundeigentümers entspringen, welches behördlich bewilligt ist. Die Rechtmässigkeit der Bewirtschaftung des Grundstücks bedeutet, dass die einschlägigen Gesetzesbestimmungen, welche das Grundeigentum und dessen Nutzung regeln, insbesondere jene des öffentlichen Rechts, eingehalten werden (Frédéric Krauskopf/Soluna Girón, Verantwortlichkeit des Grundeigentümers bei rechtmässiger Bewirtschaftung des Grundeigentümers bei rechtmässiger Bewirtschaftung des Grundstücks nach Art. 679a ZGB, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], Haftpflichtprozess 2014, Zürich 2014, S. 47). Richtig ist, dass eine Baubewilligung vorliegt (vgl. act. B.1, E. 6.1.5; RG act. II.4). Sowohl die Vorinstanz als auch die Berufungsbeklagte verkennen jedoch, dass die behauptete drohende Schädigung mangels genügender Baugrubensicherung (Instabilität des gesamten Hanges und Erdrutschungen), welche die Berufungsklägerin geltend macht (RG act. I.1, Rz. 25 ff.), weder als unvermeidbar noch vorübergehend im Sinne von Art. 679a ZGB zu qualifizieren wäre. Ein übermässiger Nachteil ist nämlich dann unvermeidbar, wenn der Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen hat und der Nachteil beim Nachbarn trotzdem eintritt (Krauskopf/Girón, a.a.O., S. 52 ff.; BGE 114 II 230 E. 5a). Ebenso wenig dürften die behaupteten Nachteile von vorübergehendem Charakter sein. Die Erwägungen der Vorinstanz greifen somit zu kurz. Die behaupteten drohenden Schädigungen würden, sofern sie denn glaubhaft gemacht wären (sogleich nachstehend), vielmehr eine Beeinträchtigung im Sinne von Art. 685 ZGB in Verbindung mit Art. 679 ZGB darstellen.

Entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz und der Berufungsbeklagten genügt auch der blosse Hinweis auf Art. 79 KRG (BR 801.100) nicht. Besagte Bestimmung aus dem öffentlichen Recht normiert die sichere, gesunde und umweltschonende Ausführung von Bauten und Anlagen. Der Berufungsbeklagten ist insoweit zuzustimmen, dass gerade im Baubereich vermehrt eine Harmonisierung zwischen dem öffentlichen und dem zivilen Recht anzustreben ist (vgl. z.B. beim Immissionsschutz Jörg Frei, Abwehransprüche bei Immissionen zulasten eines Grundstücks, in: Lardi/Boldi [Hrsg.], Immobilienrecht: Handbuch zu rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekten, Zürich 2017, S. 160 f.; Heinz Rey/Lorenz Strebel, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019, N 42 zu Art. 684 ZGB; ferner Art. 679a ZGB; BGE 114 II 230 E. 5a; vgl. auch zur Verdrängung der privatrechtlichen Baueinsprachen Pascal Eckenstein, Spannungsfelder bei nachbarrechtlichen Klagen nach Art. 679 ZGB, Unter besonderer Berücksichtigung von Art. 679 Abs. 2 und Art. 679a E-ZGB, Zürich 2010, S. 154 ff.; aArt. 89-95 EGzZGB [BR 210.100]). Nichtsdestotrotz muss nach wie vor zwischen öffentlichem Baurecht und zivilem (Nachbarschafts-)Recht unterschieden werden. Was Art. 79 KRG angeht, so ist im zivilrechtlichen Verfahren nicht zu prüfen, was durch das öffentliche Recht geregelt wird und was in öffentlich-rechtlichen Verfahren durchzusetzen wäre. Zwar ist es dem Zivilrichter nicht verwehrt, Vorfragen aus dem Bereich des öffentlichen Rechts zu prüfen. Allerdings handelt es sich nur dann um eine (zulässige) Vorfrage, wenn dem zivilrechtlichen Entscheid zwingend die Klärung der öffentlich-rechtlichen Frage vorausgehen muss, was sich aus dem Begriff der Vorfrage ergibt. Das trifft auf das vorliegende Verfahren betreffend die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nach Art. 685 in Verbindung mit Art. 679 ZGB nicht zu (vgl. zu Art. 679a ZGB vorstehend). Die privatrechtlichen Normen behalten vorliegend ihre eigenständige Bedeutung (vgl. Eckenstein, a.a.O., S. 81 f.).

Eine eigentliche Prüfung, ob ein Verfügungsanspruch gestützt auf Art. 685 in Verbindung mit Art. 679 ZGB glaubhaft gemacht ist, unterliess die Vorinstanz nach dem Gesagten. Die Berufungsklägerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, ohne hinreichende und normkonforme Baugrubensicherung führe das Graben und Bauen auf der Parzelle der Berufungsbeklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu enormen Erdbewegungen und zu erheblichen Schädigungen an ihrer Parzelle (vgl. act. A.1, Rz. 73 ff.; RG act. I.1, Rz. 25 ff.). Es erscheint nachvollziehbar, dass eine ungenügende Baugrubensicherung bzw. Hangsicherung grundsätzlich geeignet wäre, auf der Parzelle der Berufungsklägerin Erdbewegungen resp. Schädigungen hervorzurufen und Vorrichtungen auf derselben zu gefährden. Deren drohender Eintritt könnte daher zu einem Anspruch auf Unterlassung bzw. Präventivverbot im Sinne von Art. 685 ZGB in Verbindung mit Art. 679 ZGB bzw. Art. 641 Abs. 2 ZGB führen, wobei Art. 679 ZGB als lex specialis grundsätzlich vorgehen würde (Stephan Wolf/Wolfgang Wiegand, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019, N 84 zu Art. 641 ZGB). Voraussetzung der Unterlassungs- bzw. Präventivklage gemäss Art. 679 ZGB ist allerdings, dass eine Schädigung tatsächlich droht. Der Eintritt einer künftigen Schädigung darf nicht bloss möglich sein, sondern sie muss mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten. Dabei spricht die Lehre von jenem höchsten Grad von Wahrscheinlichkeit, aufgrund dessen nach dem objektiven Massstab allgemeiner Lebenserfahrung im gewöhnlichen Lauf der Dinge von einer, wenn auch nur relativen Sicherheit gesprochen werden kann. Vom Kläger den strikten Nachweis zu verlangen, dass die geplante Benutzungsart des Grundstücks sich mit Notwendigkeit oder mit Sicherheit als Eigentumsüberschreitung auswirke, ginge indes zu weit (vgl. so Tarkan Göksu, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 679 ZGB; Arthur Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Aufl., Bern 1964, N 111 zu Art. 679 ZGB; je m.H.).

Die Berufungsbeklagte negiert nicht, dass eine Baugrubensicherung/Hang-sicherung vorzunehmen sein wird bzw. vorgenommen wird. Es liege im ureigenen Interesse der Berufungsbeklagten als Baugesuchstellerin, dass Erdbewegungen vermieden werden und Gelände (auch nicht solches im Eigentum der Berufungsklägerin) nicht in die Baugrube rutsche. Dies erfolge mit entsprechenden Baugrubensicherungen wie Nagelwänden, Rühlwänden, Unterfangungen, Verankerungen, Vernagelungen, Felssicherungen (RG I.2, S. 23, Rz. 4; act. A.2, S. 15, Rz. 3). Dass sich die Liegenschaften der Parteien in einer bekannten Gefahrenzone befänden, wird seitens der Berufungsklägerin nicht geltend gemacht. Ebenso wenig wird dargetan, dass in der Vergangenheit bereits Hangrutschungen stattgefunden hätten. Im jetzigen Zeitpunkt liegen mithin keinerlei konkrete Hinweise betreffend Risiken der Baugrube vor. Allfällige Unklarheiten darüber, wie die Sicherung aussehen solle, reichen nicht aus (act. A.1, Rz. 79). Gleich verhält es sich mit dem Argument, wonach die Berufungsbeklagte nach Angaben der Berufungsklägerin im Rahmen des Baubewilligungsverfahren weder Ausführungspläne hinsichtlich der Baugrube noch ein Baugrubensicherungskonzept eingereicht habe (act. A.1, Rz. 76). Die Befürchtung der Berufungsklägerin, wonach die Baugrubensicherung ungenügend sein werde und deshalb die unmittelbare Gefahr einer übermässigen Einwirkung und erheblichen Schädigung der Bauten und Anlagen auf ihrer Parzelle bestehe, bleibt damit lediglich eine Behauptung. Dies gilt umso mehr, als gewöhnliche Unannehmlichkeiten und Beeinträchtigungen zu dulden sind. Als solche gelten geringfügige Senkungen oder Rutschungen. Die Nachbarn haben – gestützt auf den Interessenausgleich und das nachbarrechtliche Toleranzprinzip – die mit Grabungen und Bauten normalerweise auftretenden Inkonvenienzen zu dulden. Diese Duldungspflicht stellt eine unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkung dar (Christine Boldi/Dominik Dall'O, Verantwortlichkeit des Grundeigentümers bei Schäden infolge Bauarbeiten, in: Lardi/Boldi [Hrsg.], Immobilienrecht: Handbuch zu rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekten, Zürich 2017, S. 139). Der Berufungsklägerin gelingt es somit nicht glaubhaft zu machen, dass durch die Realisierung der Baugrube auf der Parzelle Nr. F._____ mit hoher Wahrscheinlichkeit eine erhebliche Schädigung an ihrer Parzelle tatsächlich und unmittelbar drohe.

Daran ändern auch die übrigen Vorbringen der Berufungsklägerin nichts. So vermag der blosse Einwand, es werde eine sehr grosse bzw. grössere Baugrube notwendig sein (act. A.1, Rz. 79; RG act. I.1, Rz. 9, 18, 22, 26), keine drohende Gefahr glaubhaft zu machen. Zumal die Berufungsklägerin selbst ausführte, dass die Vergrösserung der Baugrube zur deren Sicherung vorgenommen werde (RG act. I.1, Rz. 9, 18, 26). Vergeblich argumentierte die Berufungsklägerin zudem vor Vorinstanz, dass bei Fällung der Bäume das Gelände instabil werde, dass sich die Grundstücke in Hanglage befänden und dass sich neben dem Grundstück auf ihrer Parzelle ein Fliessgewässer befinde, weshalb davon auszugehen sei, dass sich unterirdisch auch Wasserläufe auf der Parzelle Nr. F._____ befänden (vgl. RG act. I.1, Rz. 9, 24, 26, 30). Ohne nähere Angaben lässt sich daraus nicht der Umkehrschluss ziehen, dass die Baugrubensicherung ungenügend sein und die Liegenschaft der Berufungsklägerin gefährdet werde. Allein die Behauptungen und Befürchtungen der Berufungsklägerin genügen erneut nicht.

Unbegründet ist die Berufung ferner, soweit die Berufungsklägerin pauschal vorbringt, aufgrund der notwendigen Sicherungen, namentlich mittels Erdanker/-nägel, würden ungerechtfertigte, unmittelbare Einwirkungen in ihr Grundstück drohen (act. A.1, Rz. 74, 82). Dass hierfür das Grundstück der Berufungsklägerin benötigt werde, ist bestritten (act. A.2, Rz. 51). Mangels weiterer Ausführungen vermag die Berufungsklägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, soweit es sich denn novenrechtlich überhaupt um ein zulässiges Vorbringen handelt (RG act. I.3, Rz. 49; RG act. IV.2 [Aktenschluss]; vgl. ferner KGer GR ZK1 16 138 v. 13.01.2017; BGer 5A_245/2017 v. 04.12.2017).

6.1.4. Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass sich nichts anderes gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB ergeben würde (vorstehend E. 6.1.2; act. A.1, Rz. 73). Für die vorbeugende Unterlassungsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB finden nämlich die gleichen Massstäbe Anwendung wie für diejenige nach Art. 679 ZGB (Wolf/Wiegand, a.a.O., N 66 zu Art. 641 ZGB mit Verweis auf Rey/Strebel, a.a.O., N 18 ff. zu Art. 679 ZGB; Ruth Arnet, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 44 zu Art. 641 ZGB).

6.1.5. Art. 928 ZGB (Besitzesstörungsklage) ruft die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren nicht mehr zusätzlich an (vgl. RG act. I.1, Rz. 25, 30 f.; act. A.1); Weiterungen erübrigen sich.

6.1.6. Aus diesen Gründen ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz auch betreffend die Baugrubensicherung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der erforderliche Verfügungsanspruch ist nur behauptet, nicht aber glaubhaft gemacht.

6.2. Weitere Voraussetzungen

Mangels positiver Hauptsachenprognose erübrigen sich grundsätzlich Weiterungen zu den verbleibenden Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme (Verfügungsgrund, Verhältnismässigkeit und zeitliche Dringlichkeit; Art. 261 ZPO). Einzig der Vollständigkeit halber sei auf folgendes hingewiesen: Selbst wenn von einer positiven Hauptsachenprognose betreffend Baugrube auszugehen wäre (quod non), würde die vorsorgliche Massnahme an den Voraussetzungen der Nachteilsprognose und der Verhältnismässigkeit scheitern. So vermag die Berufungsklägerin aus den gleichen Gründen, die zu einer negativen Hauptsachenprognose führen, im jetzigen Zeitpunkt mangels konkreter Anhaltspunkte keinen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil glaubhaft zu machen. Entsprechend wäre die Aufrechterhaltung des Baustopps denn auch nicht verhältnismässig. Die Vorinstanz wies das Massnahmegesuch somit auch in Bezug auf die Baugrubensicherung zu Recht ab.

7. Fazit

Im Ergebnis ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen

8.1. Der erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsentscheid ist zu bestätigen (act. B.1, E. 7 f.).

8.2. Für das Berufungsverfahren wird die Berufungsklägerin ebenfalls kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten belaufen sich auf CHF 5'000.00 (Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Sie sind mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (act. D.3; vgl. Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagte reichte keine Honorarnote ein. Die erkennende Kammer hat die Parteientschädigung daher nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. In Anbetracht der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Berufungsantwort erscheint eine Entschädigung von pauschal CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) als angemessen, zumal die Berufungsbeklagte erheblich von ihren Rechtsschriften sowohl vor erster Instanz als auch im Rahmen des Verfahrens ZK2 21 37 profitieren konnte.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 5'000.00 gehen zulasten von A._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3. A._____ hat der C._____ AG für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu bezahlen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: