Ergreifen der erforderlichen Massnahmen

Urteil vom 6. Mai 2024

Referenz ZK2 23 20

Instanz II. Zivilkammer

Besetzung Hubert, Vorsitzender

Nydegger und Bergamin

Mosca, Aktuarin

Parteien A._____ GmbH Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Kuster

Vincenz & Partner, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur

Gegenstand Ergreifen der erforderlichen Massnahmen

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 08.03.2023, mitgeteilt am 05.04.2023 (Proz. Nr. 135-2021-376)

Mitteilung 8. Mai 2024

Sachverhalt

A. Die A._____ GmbH ist im Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen und bezweckt die Führung eines Transport- und Baumaschinenunternehmens sowie eines Garagebetriebes. Die Gesellschaft hat Sitz in B._____ (act. B.C; RG act. II.1).

B. Mit Schreiben der Stiftung C._____ vom 17. Februar 2021 sowie der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 23. April 2021 wurde das Grundbuchinspektorat und Handelsregister Graubünden (nachfolgend: GIHA) darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Zustellung von Briefpost an die A._____ GmbH weder am Sitz der Gesellschaft noch an ein Organ oder einen Vertreter derselben möglich sei (RG act. II.2).

Mit Schreiben vom 3. Mai 2021 forderte das GIHA die A._____ GmbH auf, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und innert 30 Tagen ein funktionierendes Rechtsdomizil zur Eintragung anzumelden. Mangels Abholung dieses Schreibens und weil kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden konnte, veranlasste das GIHA eine Publikation der Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und im kantonalen Amtsblatt vom 2. Juli 2021 (RG act. II.3). Eine Reaktion der A._____ GmbH blieb aus. Der rechtmässige Zustand wurde innert der angesetzten dreissigtägigen Frist nicht wiederhergestellt.

C. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2021 überwies das GIHA gestützt auf Art. 939 Abs. 2 OR die Angelegenheit "zwecks Ergreifung der erforderlichen Massnahmen" an das Regionalgericht Maloja. Das GIHA führte begründend aus, bei der A._____ GmbH läge ein Organisationsmangel vor, da sie über kein gesetzmässiges Rechtsdomizil mehr verfüge (RG act. I.1).

Am 1. November 2021 forderte das Regionalgericht Maloja die A._____ GmbH zur Stellungnahme auf. Die eingeschriebene Sendung wurde nicht abgeholt. Am 21. Dezember 2021 konnte das Schreiben polizeilich an D._____, den Geschäftsführer und einzigen Gesellschafter der A._____ GmbH, zugestellt werden (RG act. V.1-4). Die A._____ GmbH reichte in der Folge keine Stellungnahme ein.

D. Mit Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 20. Januar 2022 wurde die A._____ GmbH gerichtlich aufgefordert, die gesetzlich vorgeschriebene Organisation innert 10 Tagen seit Zustellung des Schreibens wiederherzustellen. Die Aufforderung wurde am 6. April 2022 polizeilich zugestellt (RG act. V.5-7).

Mit Stellungnahme vom 18. April 2022 an das Regionalgericht Maloja legte D._____ dar, seit September 2021 gesundheitlich angeschlagen zu sein, weshalb er sich nicht um die geschäftlichen Angelegenheiten habe kümmern können. Um seinen Verpflichtungen dennoch nachzukommen, werde er E._____ beauftragen, ihm seine private und geschäftliche Korrespondenz zu überbringen (RG act. I.2). Am 22. April 2022 stellte die A._____ GmbH bei der Post einen Antrag betreffend Vollmachtseröffnung für E._____ (RG act. III.6).

E. Am 13. Februar 2023 wies das Regionalgericht Maloja die A._____ GmbH darauf hin, dass das GIHA mit Schreiben vom 7. Oktober 2022 erneut über gescheiterte Zustellungen der Stiftung C._____ informiert habe. Aufgrund der verstrichenen Zeit erhalte die A._____ GmbH noch einmal eine Frist bis zum 24. Februar 2023, um sich zu den seit dem 18. April 2022 getroffenen Massnahmen für die Gewährleistung der Postzustellungen zu äussern (RG act. V.8-9). Dieses Schreiben wurde innerhalb der Abholfrist von sieben Tagen nicht abgeholt (RG act. V.10).

F. Mit Entscheid vom 8. März 2023 erkannte der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja:

1. Die A._____ GmbH mit Sitz in B._____ (Firmennummer wird richterlich aufgelöst (Zeitpunkt: 8. März 2023; 08:18 Uhr) und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.

2. Das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja wird mit der Durchführung der Liquidation beauftragt.

3. Das Handelsregister des Kantons Graubünden wird angewiesen, das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja als Liquidator der A._____ GmbH einzutragen.

4. Die Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten der A._____ GmbH.

5. (Rechtsmittelbelehrung)

6. (kein Fristenstillstand)

7. (Mitteilung)

Dieser Entscheid wurde der A._____ GmbH ohne schriftliche Begründung mittels Publikation im Kantonsamtsblatt vom 9. März 2023 mitgeteilt (RG act. IV.1 und V.11).

G. Mit Eingabe vom 20. März 2023 ersuchte die A._____ GmbH um Wiederherstellung der Frist zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen, beziehungsweise − bei Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung − um schriftliche Begründung des Entscheids vom 8. März 2023 (RG act. I.3).

Mit Verfügung vom 24. März 2023 wies der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja das Gesuch um Wiederherstellung der Frist ab (RG act. IV.2).

Am 29. März 2023 erfolgte eine zweite Zustellung des unbegründeten Entscheids vom 8. März 2023 in leicht modifizierter Form per eingeschriebener Post, da dem Regionalgericht die Rechtmässigkeit der Mitteilung des ersten Entscheides durch Publikation fraglich erschien (RG act. IV.3). Der begründete Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Maloja datiert vom 5. April 2023 und wurde der A._____ GmbH tags darauf zugestellt (RG act. IV.4).

H. Gegen den begründeten Entscheid erhob die A._____ GmbH (nachfolgend Berufungsklägerin) am 17. April 2023 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden (act. A.1). Die Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1. Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 8. März 2023 (Proz. Nr. 135-2021-376) aufzuheben und es sei das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2. Eventualiter sei ein Sachwalter einzusetzen, der sicherzustellen hat, dass die Berufungsklägerin inskünftig postalisch erreichbar ist.

3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.

I. Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 19. April 2023 wurde die Berufungsklägerin aufgefordert, dem Kantonsgericht bis zum 1. Mai 2023 einen Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Dieser Aufforderung kam die Berufungsklägerin fristgerecht nach.

J. Mit Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 3. Mai 2023 wurde das Kantonsgericht über ein Schreiben des GIHA an das Regionalgericht Maloja vom 24. April 2023 in Kenntnis gesetzt, wonach die Berufungsklägerin den rechtmässigen Zustand wiederhergestellt habe. Diesem Schreiben wurde ein aktueller Auszug aus dem Handelsregister beigelegt (act. D.4; RG act. II.4 und V.16).

K. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.

Erwägungen

1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).

Beim Verfahren um Behebung von Organisationsmängeln nach Art. 939 Abs. 2 OR handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Weil in einem Organisationsmangelverfahren aufgrund der geltenden Offizialmaxime in jedem Fall − unabhängig von den Anträgen der Parteien − die Auflösung der betroffenen juristischen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der Gesellschaft zu berechnen. Der konkrete Streitwert ist aus Gründen der Prozessökonomie pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei Kenngrössen von nominellem Grundkapital, tatsächlichem Jahresumsatz und tatsächlich vorhandenen Aktiva. Da praxisgemäss regelmässig einzig das nominelle Grundkapital bekannt sein dürfte, kommt diesem im Vergleich zu den anderen Kenngrössen eine entscheidendere Rolle zu (KGer GR ZK2 22 16 v. 10.5.2022 E. 1.2; OGer ZH LF220003 v. 19.1.2022 E. 2.2 m.w.H). In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass der Festsetzung des Streitwerts anhand des nominellen Gesellschaftskapitals der Vorzug gegeben werden sollte (Benjamin Domenig/Claudio Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021, S. 177 m.w.H.). Bei der Berufungsklägerin beläuft sich das Stammkapital gemäss Handelsregisterauszug auf CHF 50'000.00 (act. D.4; RG act. II.1 und 4). Damit ist der für eine Berufung erforderliche Streitwert gegeben, womit entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist.

1.2. Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben bei der zuständigen Instanz einzureichen (Art. 311 ZPO und Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Maloja wurde der Berufungsklägerin am 6. April 2023 in begründeter Form zugestellt (RG act. IV.4). Mit Eingabe vom 17. April 2023 wurde die zehntägige Rechtsmittelfrist gewahrt.

1.3. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Die Berufung ist schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Zur Begründung reicht aus, wenn zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

2. Art. 819 OR folgend sind bei Mängeln in der Organisation einer GmbH die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. Die Rechtsgrundlage für die Handelsregisterämter zum Vorgehen bei Organisationsmängel ist per 1. Januar 2021 Art. 939 OR und nicht mehr Art. 731b OR. Es handelt sich dabei um ein nicht streitiges Organisationsmangelverfahren (Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit). Stellt das Handelsregisteramt Mängel in der gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation von im Handelsregister eingetragenen Handelsgesellschaften fest, so fordert es die betreffende Rechtseinheit auf, den Mangel zu beheben, und setzt ihr dazu eine Frist (Art. 939 Abs. 1 OR). Wird der Mangel nicht innerhalb der Frist behoben, so überweist es die Angelegenheit dem Gericht (Art. 939 Abs. 2 OR). Dieses ergreift die erforderlichen Massnahmen. Das Handelsregisteramt hat keine Parteistellung und das Organisationsmangelverfahren wird zu einem Einparteienverfahren (Domenig/Gür, a.a.O., S. 168, 171 ff.).

Vorliegend begründete das GIHA die Überweisung der Angelegenheit an das Regionalgericht damit, dass bei der Berufungsklägerin ein Organisationsmangel vorliege, da sie über kein gesetzmässiges Rechtsdomizil mehr verfüge. In der Folge löste das Regionalgericht die Berufungsklägerin richterlich auf und ordnete deren Liquidation an.

3.1. Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem fehlenden Rechtsdomizil ausgegangen. Aufgrund der polizeilichen Zustellungen und des Schreibens der Berufungsklägerin vom 18. April 2022 sei der Vorinstanz klar gewesen, dass es einzig daran gemangelt habe, dass eingeschriebene Post nicht regelmässig abgeholt worden sei. Die per A-Post Plus im Briefkasten der Berufungsklägerin deponierten Sendungen seien gemäss Sendungsverfolgung zugestellt worden. Damit sei erwiesen, dass Postsendungen der Berufungsklägerin grundsätzlich an ihrem Domizil hätten zugestellt werden können (act. A.1 Rz. 14).

3.2. Als Rechtsdomizil gilt die Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz erreicht werden kann (Art. 2 lit. b der Handelsregisterverordnung [HRegV]). Dabei kann es sich um die eigene Adresse der Rechtseinheit oder die Adresse eines Domizilhalters (c/o-Adresse) handeln. Sowohl an der eigenen Adresse der Rechtseinheit als auch an der Adresse eines Domizilhalters muss ein administratives Leistungsangebot gewährleistet sein. Dieses umfasst namentlich die physische Entgegennahme von Urkunden und Mitteilungen durch eine natürliche Person (Adrian Tagmann/Florian Zihler, Sitz, Rechtsdomizil und weitere Adresse – Kritik an einem Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. März 2012, in: REPRAX 2/2012 S. 48, 53 ff.; Christian Champeaux, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Stämpflis Handkommentar, Bern 2013, N 11, 17 und 20 zu Art. 117 HRegV; Nicholas Turin, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Stämpflis Handkommentar, Bern 2013, N 10 zu Art. 2 HRegV). Ein blosser Briefkasten oder ein Postfach genügen diesen Anforderungen nicht. Unzulässig sind auch fiktive Adressen, bei denen die Erreichbarkeit lediglich durch eine postalische Umleitung von Briefsendungen an eine Postfachadresse sichergestellt wird (Michael Gwelessiani, in: Meisterhans/Gwelessiani [Hrsg.], Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Aufl., Zürich 2021, N 17 zu Art. 2 HRegV und N 500 zu Art. 117 HRegV). Das Rechtsdomizil erfüllt im Rechts- und Wirtschaftsverkehr eine zentrale Funktion. Das Fehlen eines Rechtsdomizils oder eines Domizilhalters ist als Mangel in der gesetzlich zwingenden Organisation im Sinne von Art. 939 Abs. 1 OR zu qualifizieren (BGer 4A_75/2017 v. 22.5.2017 E. 3.5).

3.3. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach mangels eines genügenden Rechtsdomizils ein Organisationsmangel vorlag, nicht zu beanstanden. Es sind gegen zehn erfolglose Zustellversuche aktenkundig. Wie die Vorinstanz zu Recht anführt, handelt es sich dabei nur um die bekannten Versuche und tatsächlich dürften noch mehr Sendungen die Berufungsklägerin nicht erreicht haben. Allein die aufgeführten Fälle, bei denen die Erreichbarkeit nachgewiesenermassen nicht gewährleistet war, bestätigen, dass bei der Berufungsklägerin offensichtlich ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 Abs. 1 OR vorlag. Wie dargelegt, gilt als Rechtsdomizil die Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz tatsächlich erreicht werden kann (Art. 2 lit. b HRegV). Dies war vorliegend offensichtich nicht gewährleistet.

Was die Berufungsklägerin zu ihren Gunsten davon ableiten will, dass angeblich nur eingeschriebene Sendungen nicht abgeholt worden seien und ansonsten Postsendungen an ihrem Domizil hätten zugestellt werden können, leuchtet nicht ein. Zunächst handelt es sich dabei um eine unzulässige neue Tatsachenbehauptung. Es wurde weder dargelegt noch ist nachvollziehbar, inwiefern diese nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte eingebracht werden können (vgl. Art. 317 ZPO). Im Weiteren versteht es sich von selbst, dass die Gesellschaft auch und gerade mittels eingeschriebenen Sendungen an ihrem Rechtsdomizil erreichbar sein muss. Dabei handelt es sich um eine im Rechts- und Wirtschaftsverkehr gebräuchliche und bedeutsame Zustellungsart, die insbesondere bei wichtigen Sendungen Anwendung findet.

4.1. Die Berufungsklägerin führt sodann aus, die Vorinstanz habe die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 20. Januar 2022 aufgefordert, Massnahmen zu treffen. Mit Schreiben vom 18. April 2022 habe sie das Regionalgericht darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihr Geschäftsführer unter schwerwiegenden gesundheitlichen Problemen leide und Massnahmen treffen werde, um Postzustellungen künftig zu gewährleisten. Am 22. April 2022 habe sie eine Postvollmacht an E._____ erteilt. Weshalb das Regionalgericht das Verfahren nicht unmittelbar darauf abgeschrieben habe, sei nicht ersichtlich. Am 3. Oktober 2022 habe die Stiftung C._____ ein Standardschreiben an das GIHA versandt, woraus hervorgehe, dass eine einzige Sendung nicht zustellbar gewesen sei, wobei nicht einmal das Versanddatum genannt werde. Alle anderen unzustellbaren Sendungen würden den Zeitraum vor der Vollmachterteilung an E._____ betreffen. Danach sei ein einziges weiteres Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 13. Februar 2023 nicht abgeholt worden. Dieses sei nur deswegen notwendig geworden, weil die Vor­instanz es versäumt habe, rechtzeitig einen Entscheid in der Sache zu fällen. Im Ergebnis habe die Vor­instanz den Liquidationsentscheid somit nicht zufolge eines fehlenden Domizils getroffen, sondern allein deshalb, weil eine bis zwei eingeschriebene Sendungen nicht abgeholt worden seien. Dies stelle keinen Liquidationsgrund dar (act. A.1 Rz. 8 f., 15 ff.).

4.2. Die Berufungsklägerin verkennt offensichtlich die tatsächlichen Gegebenheiten. Wie dargelegt, waren vor den von der Berufungsklägerin getroffenen Massnahmen bereits gegen 10 vergebliche Zustellversuche aktenkundig. Die getroffenen Massnahmen bestanden gemäss Darstellung der Berufungsklägerin in der am 22. April 2022 erteilten Postvollmacht an E._____ (act. A.1 Rz. 8 f.; RG act. III.6). Das Schreiben des GIHA vom 7. Oktober 2022 belegt, dass auch nach der Vollmachterteilung an E._____ mindestens zwei Sendungen der Stiftung C._____ nicht zustellbar waren (RG act. V.8.1-2). Zudem wurde unbestrittenermassen auch die eingeschriebene Sendung des Regionalgerichts Maloja vom 13. Februar 2023 von der Berufungsklägerin nicht abgeholt (RG act. V.10). Damit wurde zur Genüge nachgewiesen, dass auch nach der eingeleiteten Massnahme die Erreichbarkeit der Berufungsklägerin nicht gewährleistet war. Dabei ist es völlig unerheblich, aus welchem Grund das Schreiben des Regionalgerichts erforderlich wurde und ob die Berufungsklägerin mit der Zustellung von Gerichtssendungen hat rechnen müssen. Dies ist allenfalls für die Zustellfiktion nach Art. 138 ZPO von Relevanz (vgl. dazu nachfolgend E. 5.1 f.), nicht aber für die Frage des rechtsgenügenden Rechtsdomizils, an welchem die tatsächliche Erreichbarkeit jederzeit gewährleistet sein muss. Eine im Geschäftsverkehr tätige GmbH hat unabhängig von laufenden Gerichtsverfahren dafür zu sorgen, dass sie an ihrem Rechtsdomizil erreichbar ist und dort Postsendungen entgegengenommen werden. Dies war vorliegend offensichtlich auch nach der getroffenen Massnahme nicht der Fall.

5.1. Die Berufungsklägerin beanstandet, die Vorinstanz habe das Schreiben vom 13. Februar 2023 nur per eingeschriebener Post zugestellt (act. A.1 Rz. 16). Der Verfahrensunterbruch sei zu diesem Zeitpunkt derart lang gewesen, dass die Berufungsklägerin nicht mehr mit Zustellungen der Vorinstanz habe rechnen müssen. Es hätten weitere Zustellversuche per A-Post, mittels polizeilicher Zustellung oder öffentlicher Publikation erfolgen müssen. Mit dieser Vorgehensweise habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt (act. A.1 Rz. 16).

5.2. Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Förmlich zuzustellen sind gemäss Art. 136 lit. b ZPO u.a. sämtliche Verfügungen und Entscheide, durch die im Rahmen der Prozessleitung der Gang des Verfahrens bestimmt oder eine Verhandlung vorbereitet wird (Julia Gschwend, in: Spühler/Ten­chio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 3 zu Art. 136 ZPO). Die Zustellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine Zustellung gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als erfolgt bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt werden können, welche das Verfahren betreffen (BGE 141 II 429 E. 3.1; 138 III 225 E. 3.1; BGer 6B_110/2016 v. 27.7.2016 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 142 IV 286; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat hinsichtlich der gebotenen Aufmerksamkeitsdauer verschiedentlich einen Zeitraum bis zu einem Jahr seit der letzten verfahrensrechtlichen Handlung der Behörde als vertretbar bezeichnet (BGer 6B_674/2019 v. 19.9.2019 E. 1.4.3).

5.3. Mit Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 13. Februar 2023 orientierte das Gericht die Berufungsklägerin darüber, dass das GIHA mit Schreiben vom 7. Oktober 2022 das Regionalgericht Maloja über eine erneut gescheiterte Zustellung der Stiftung C._____ informiert habe. Aufgrund der verstrichenen Zeit erhalte die Berufungsklägerin noch einmal Frist bis zum 24. Februar 2023, um sich zu den seit dem 18. April 2022 ergriffenen Massnahmen zur Gewährleistung von Postzustellungen zu äussern. Die Berufungsklägerin holte das Schreiben innert der Abholfrist von sieben Tagen bei der Post nicht ab. Daraufhin erkannte der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja mit Entscheid vom 8. März 2023, dass die Berufungsklägerin nach den Vorschriften des Konkurses richterlich aufgelöst werde.

Es steht ausser Frage, dass besagtes Schreiben vom 13. Februar 2023 förmlich im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO zugestellt werden musste, da es den Gang des Verfahrens bestimmte und im nächsten Schritt der Entscheid der Vorinstanz folgte, die Berufungsklägerin aufzulösen. Dementsprechend wurde das Schreiben per eingeschriebener Post zugestellt. Die Berufungsklägerin befand sich nach wie vor in einem Prozessrechtsverhältnis und musste mit Zustellungen des Regionalgerichts rechnen. Die letzte Korrespondenz des Gerichts lag rund 10 Monate zurück, was innerhalb der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gebotenen Aufmerksamkeitsdauer liegt. Damit gelangte die Zustellfiktion zur Anwendung.

Gemäss Ausführungen der Berufungsklägerin (act. A.1, S.4), litt ihr Geschäftsführer zu jenem Zeitpunkt an einer Lungenentzündung, und er sei vorübergehend nicht erreichbar gewesen. E._____ sei nicht erneut involviert worden, zumal der Geschäftsführer die Postverarbeitung zuvor wieder selbst in die Hand genommen habe. Auch diese, im Übrigen unbewiesen gebliebenen Ausführungen ändern nichts an der Rechtslage. Die Berufungsklägerin hätte sich aufgrund des laufenden Verfahrens entsprechend organisieren müssen, um die Entgegennahme von Gerichtssendungen sicherzustellen. Aufgrund der zur Anwendung gelangenden Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Schreiben vom 13. Februar 2023 lediglich per eingeschriebener Post versandte. Weitere Zustellversuche waren nicht mehr erforderlich. Das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin wurde demnach nicht verletzt.

6.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht zu beanstanden ist, wonach bei der Berufungsklägerin mangels eines gültigen Domizils ein Organisationsmangel vorliege respektive vorlag. Die Berufungsklägerin macht indes geltend, sie habe in der Zwischenzeit weitere Massnahmen getroffen, um ihre postalische Erreichbarkeit zu verbessern. Die Post werde vorerst an E._____ umgeleitet, welche bei der Post in Sils i.E. arbeite. Damit sei sichergestellt, dass auch eingeschriebene Sendungen abgeholt würden. Der Umleitungsauftrag vom 17. April 2023 werde als echtes Novum zu den Akten gegeben (act. A.1 Rz. 19).

6.2. Bei diesen Vorbringen handelt es sich um neue Tatsachenbehauptungen und ein neues Beweismittel. Solche sind im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Postumleitungsauftrag und die neuen Eintragungen im Handelsregister sind zwar erst nach dem vorinstanzlichen Urteil entstanden, doch hing deren Entstehung einzig vom Willen der Berufungsklägerin ab, sodass sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als sogenannte unechte Potestativ-Noven zu qualifizieren sind. Als solche könnten sie im Berufungsverfahren zum Vornherein nur dann noch Berücksichtigung finden, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bereits im vor­instanzlichen Verfahren hätten beigebracht werden können (BGer 4A_583/2019 v. 19.8.2020 E. 5.3; OGer ZH LF220027 v. 10.5.2022 E. 4.3). Letzteres macht die Berufungsklägerin nicht geltend.

6.3. Indes reichte das Regionalgericht Maloja am 3. Mai 2023 ein Schreiben des GIHA vom 24. April 2023 samt aktuellem Handelsregisterauszug der Berufungsklägerin vom 27. April 2023 zu den Akten (vgl. act. D.4). Gemäss letzterem wurde der Sitz der Gesellschaft am 24. April 2023 neu eingetragen und am 27. April 2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht. Mit seinem Schreiben bestätigt das GIHA, dass die Berufungsklägerin den rechtmässigen Zustand wiederhergestellt habe. Das Bundesgericht behandelt Eintragungen im Handelsregister mit deren Veröffentlichung im SHAB als notorisch. Sie können dementsprechend von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGer 5C.219/2006 v. 16.4.2007 E. 3.4; vgl. auch BGE 139 III 293 E. 3.3; OGer ZH LF220027 v. 10.5.2022 E. 4.4). Aufgrund der Notorietät von Eintragungen im Handelsregister kann die inzwischen erfolgte Behebung des Mangels im vorliegenden Berufungsverfahren – trotz des an sich strengen Novenverbots – berücksichtigt werden. Eine entsprechende Sachverhaltsergänzung von Amtes wegen drängt sich hier geradezu auf, zumal es sich beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (Domenig/Gür, a.a.O. S. 172), mithin keine in ihren Interessen betroffene Gegenpartei vorhanden ist, nach Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Gläubiger der Berufungsklägerin an einer Auflösung derselben mehr besteht und dies auch aus ökonomischer Sicht nicht als sinnvoll erscheint.

Da − wie aus dem Handelsregister des Kantons Graubünden hervorgeht − der Mangel, welcher zur Anordnung der gerichtlichen Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin geführt hat, inzwischen behoben wurde (act. D.4), sind aus heutiger Sicht die Voraussetzungen für diese Anordnung nicht mehr gegeben. Insbesondere erscheint die einschneidende und als ultima ratio vorgesehene Möglichkeit der gerichtlichen Auflösung und Liquidation unter Berücksichtigung der seit Erlass des vorinstanzlichen Entscheids entstandenen neuen Tatsachen nicht mehr verhältnismässig. Aus diesen Gründen ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Organisationsmangelverfahren ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

7.1. Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsregisteramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Domenig/Gür, a.a.O., S. 172). Bei den Kostenverteilungsgrundsätzen nach Art. 106 f. ZPO wird die freiwillige Gerichtsbarkeit nicht ausdrücklich erwähnt. Eine Kostenverteilung nach dem Ausgang des Verfahrens erscheint hier nicht sachgerecht, weswegen die Kosten grundsätzlich nach dem Verursacherprinzip im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO aufzuerlegen sind (KGer GR ZK2 22 16 v. 10.5.2022 E. 3.1 und OGer ZH NQ120017 v. 21.8.2021 E. 4). Soweit die Überweisung durch das Handelsregisteramt zu Recht erfolgte, trägt die betroffene Gesellschaft die Kosten. Andernfalls sind die Prozesskosten dem Kanton aufzuerlegen, zumal das GIHA nicht Verfahrenspartei ist, weshalb ihm keine Prozesskosten auferlegt werden können (Domenig/Gür, a.a.O., S. 178).

7.2. Vorliegend überwies das GIHA die Angelegenheit zu Recht an das Regionalgericht. Die Berufungsklägerin hat das erst- und zweitinstanzliche Verfahren durch wiederholte Versäumnisse veranlasst. Deshalb sind die Gerichtskosten für beide Verfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO der Berufungsklägerin aufzuerlegen, obwohl das vorinstanzliche Urteil letztlich aufgehoben wird (vgl. auch KGer GR ZK2 17 42 v. 10.1.2018, ZK2 17 43 v. 10.1.2018 sowie ZK2 17 44 v. 17.1.2018). Die von der Vorinstanz auf CHF 1'000.00 festgesetzte Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren ist angemessen und deren Höhe wurde von der Berufungsklägerin nicht beanstandet.

Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 VGZ (BR 320.210) auf CHF 1'000.00 festgesetzt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Parteientschädigungen sind bei diesem Prozessausgang für beide Instanzen nicht zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Maloja vom 8. März 2023 wird aufgehoben. Das Organisationsmangelverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten der A._____ GmbH.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten der A._____ GmbH. Sie werden mit dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an: