Urteil vom 13. Februar 2024
Referenz ZK2 23 54
Instanz II. Zivilkammer
Besetzung Hubert, Vorsitzender Nydegger und Bergamin Diggelmann, Aktuar ad hoc
Parteien A._____ AG Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
Gegenstand Forderung (Prozessvoraussetzungen)
Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Surselva vom 14.06.2023, mitgeteilt am 08.09.2023 (Proz. Nr. 115-2023-1)
Mitteilung 20. Februar 2024
A. Die A._____ AG mit Sitz in C._____ hat als statutarischen Zweck Immobilien- und Liegenschaftengeschäfte sowie die Anlage, Verwaltung und Vermietung von Vermögenswerten aller Art. Die B._____ mit Sitz in D._____ ist eine Bauunternehmung.
Die A._____ AG übertrug der B._____ gemäss deren Darstellung die Baumeister- und Kanalisationsarbeiten für die Überbauung "E._____" in F._____. Daraus ergaben sich Differenzen; die B._____ verlangt von der A._____ AG die Zahlung von rund CHF 265'000.00 einerseits für geleistete Arbeiten, anderseits als Entschädigung für einen Vertragsrücktritt.
B. Am 4. Oktober 2022 stellte die B._____ beim Vermittleramt G._____ ein Schlichtungsgesuch für die erwähnte Forderung (RG-act. II/3). Nach Zustellung dieses Gesuchs an die Gegenpartei liess diese dem Vermittler am 11. Oktober 2022 mitteilen, aus einem Brief ihres Anwaltes an die Gegenpartei gehe*"eindeutig hervor"*, dass keine Forderung bestehe. Es gebe darum nichts zu verhandeln, und sie werde an einer Schlichtungsverhandlung weder selbstteilnehmen noch ihren Anwalt dazu entsenden. Der Vermittler möge zur Verhandlung vorladen und ihr dann eine Kopie der Klagebewilligung zukommen lassen (RG-act. II/6). Der Vermittler lud daraufhin am 28. Oktober 2022 zur Verhandlung auf den 28. November 2022 vor (RG-act. II/5).
Die klagende B._____ liess ihren Anwalt am 22. November 2022 unter Bezugnahme auf den Brief der Gegenpartei vom 11. Oktober 2022 mitteilen, wenn diese an der Verhandlung nicht teilnehme, mache eine solche keinen Sinn, und die B._____ verzichte daher gestützt auf Art. 199 ZPO auf die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. Sie ersuchte darum, dass der Vermittler den Termin streichen und gelegentlich die Klagebewilligung ausstellen möge (RG-act. II/7).
Der Vermittler erwog mit Verfügung vom 25. November 2022, beide Parteien hätten auf ein Schlichtungsverfahren verzichtet, und damit sei keine Klagebewilligung auszustellen, vielmehr sei das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Das tat er, unter Auflage seiner Kosten an die klagende B._____ (RG-act. II/8).
C. Am 27. Dezember 2022 gelangte die B._____ an das Regionalgericht Surselva mit folgendem Rechtsbegehren (RG-act. I/1):
1. Die Anträge gemäss Ziffer 1 (Einwand einer ungenügenden Prozessvollmacht – Verfahren abschreiben) und Ziffer 2 (fehlende Klagebewilligung/Verletzung des Schlichtungsobligatoriums – auf die Klage sei nicht einzutreten) des beklagtischen Rechtsbegehrens werden abgewiesen, und auf die Klage wird unter dem Aspekt dieser in Frage stehenden Prozessvoraussetzungen eingetreten.
2.a) Die Gerichtskosten für den vorliegenden Verfahrensabschnitt in Höhe von CHF 4'000.00 (Entscheidgebühr) gehen zu Lasten der Beklagten.
b) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für den vorliegenden Verfahrensabschnitt eine Parteientschädigung von CHF 3'444.40 (inkl. Barauslagen und MwSt) zu bezahlen.
3./4.(Rechtsmittelbelehrung, Mitteilungen)
Der Entscheid wurde am 8. September 2023 versandt und dem Vertreter der A._____ AG am 11. September 2023 zugestellt (RG-act. VIII/5).
D. Am 11. Oktober 2023 erklärte die A._____ AG (im Folgenden: die Berufungsklägerin) Berufung gegen den Entscheid vom 14. Juni 2023. Sie beantragt (act. A.1 S. 2):
Materielle Anträge
Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Surselva betreffend die Prozessvoraussetzungen vom 14. Juni 2023 (Proz. Nr. 115-2023-1) sei vollumfänglich aufzuheben.
Es sei festzuhalten, dass die klägerische Eingabe vom 27. Dezember 2022 als nicht erfolgt gilt, die Vorinstanz sei daher anzuweisen, das Verfahren als gegenstandlos abzuschreiben.
Eventualiter sei nicht auf die Klage einzutreten. Prozessuale Anträge
Es seien die Akten bei der Vorinstanz (Proz. Nr. 115-2023-1) beizuziehen.
Die Kosten des vorinstanzlichen sowie des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, und diese sei zur Zahlung von angemessenen Parteientschädigungen (zzgl. 7.7% MwSt) an die Beklagte bzw. die Berufungsklägerin zu verpflichten. Das Kantonsgericht erhob von der Berufungsklägerin einen Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'000.00 (act. D.2). Die vorinstanzlichen Akten (Proz. Nr. 115-2023-1) wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet.
1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit a ZPO sind erstinstanzliche Zwischenentscheide mit Berufung anfechtbar. Gemeint sind Zwischenentscheide im Sinne von Art. 237 Abs. 1 ZPO. Dies bereitet mitunter Schwierigkeiten (vgl. KGer GR ZK2 21 53 v. 24.3.2002 E. 1.1 ff. und KGer GR ZK2 23 19 v. 1.6.2023 E. 1.2; zur Begrifflichkeit und Abgrenzung: Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, N 23 ff. zu Art. 308 ZPO). Hier liegt sozusagen der klassische Fall des in Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO genannten Zwischenentscheides vor. Das Regionalgericht hat Einwendungen der Berufungsklägerin verworfen, welche zu einem Endentscheid führen, wenn sie von der Berufungsinstanz abweichend beurteilt werden. Die Berufung ist daher zulässig.
Der erforderliche Streitwert von CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist erreicht, und auch die weiteren Voraussetzungen der Berufung wie Frist, Anträge und Begründung (Art. 311 ZPO) geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.2. Wenn das Verfahren wie hier dem Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) untersteht, ist die Berufung keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie dient vielmehr der Überprüfung des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Die das Rechtmittel führende Partei hat den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen, und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Entscheid als auch die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es so: (von der Partei werde verlangt) "de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique"(BGE 138 III 374).
Abgesehen von offensichtlichen Mängeln (BGE 142 III 413 E. 2.2.4) beschränkt sich die Rechtsmittelinstanz auch bei voller Kognition darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen den erstinstanzlichen Entscheid erheben – das ist gleichsam das "Prüfprogramm". Soweit die Berufung dem Erfordernis der Begründung genügt, ist das angerufene Gericht nach Art. 57 ZPO dann weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen Vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGE 141 III 576 E. 2.3.3).
Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn der angefochtene Entscheid den Punkt nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen einzelner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig ohne Schwierigkeiten (*"aisément",*sagt das Bundesgericht) verstehen und beurteilen. Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder überspitzt formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei der Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen.
1. In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausgeschlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnahmen begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche Gericht ausging, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte, wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte. Auch neue Beweismittel unterliegen der Noven-Beschränkung. Novenrechtlich unzulässige Vorbringen oder Dokumente sind allerdings nicht nach einem häufig verwendeten Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu weisen" (das Regionalgericht erwägt das zutreffend im angefochtenen Entscheid E. 3.1, S. 7). Wohl sind sie wie unzulässige neue Behauptungen beim Entscheid nicht zu beachten. Weil aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders beurteilen mag und nur schon aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit des Dossiers im Sinne einer tatsächlichen Chronologie dürfen sie aus den Akten nicht etwa entfernt und dem Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist die oft anzutreffende Floskel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes oder Ungebührliches (Art. 132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist und ob es für die Entscheidfindung verwendet werden kann und darf, ist eine andere Frage.
2.1. Der angefochtene Entscheid prüft, ob der Anwalt der Berufungsbeklagten zur Einleitung der Klage und zur Prozessführung korrekt bevollmächtigt war und ist. Das ist eine der in Art. 59 ZPO Abs. 2 vorbehaltenen ("insbesondere") nicht ausdrücklich genannten Prozessvoraussetzungen und daher nach Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen (BGer 5A_15/2009 v. 2.6.2009 und so die allgemeine und nicht umstrittene Praxis der Gerichte; differenzierende dogmatische Analysen wie Tanja Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 23 zu Art. 59 ZPO oder anders Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, Bern 2012, N 13 zu Art. 68 ZPO ändern daran nichts). Das ist auch richtig: wenn im Namen einer natürlichen oder juristischen Person, welche das nicht autorisiert hat, eine Klage eingeleitet wird, kann daraus kein für die Partei rechtlich relevantes Urteil entstehen, und es fehlt daher schon am rechtlich relevanten Interesse dieser Person (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Wenn die Partei nicht "persönlich" (oder, was bei einer juristischen Person auf das gleiche hinausläuft, durch ein Organ oder durch Organe) handelt, ist das Vorliegen einer korrekten Vollmacht daher von Amtes wegen zu prüfen. Die beklagte Seite muss sich ebenso wenig gefallen lassen, von einem "falsus procurator", wörtlich übersetzt von einem "falschen Vertreter" im angeblichen Auftrag einer Gegenpartei in einen Prozess gezwungen zu werden, und daher kann auch diese den Einwand der mangelnden Vollmacht erheben. Da der Punkt von Amtes wegen zu prüfen ist, kann sie die Berechtigung der handelnden Person(en) als rechtliche Frage (Art. 57 ZPO) nicht gültig anerkennen. Damit kann sie diesen Einwand grundsätzlich nicht verwirken, und sie darf die Frage, Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 52 ZPO vorbehalten, auch erst im Rechtsmittelverfahren aufwerfen. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch die Berufungsklägerin eine korrekte Vollmacht als Prozessvoraussetzung ansieht (act. A.1 S. 3 Rz. 3).
Das Regionalgericht weist auf zwei von Rechtsanwalt Y._____ eingereichte Vollmachten hin: die eine der Klage beigelegt und vom 3. Oktober 2023 datiert (RG-act. II/1), die andere vom 6. Juni 2023, mit notarieller Beglaubigung vom selben Tag, eingereicht anlässlich der Hauptverhandlung (RG-act. II/24 resp. act. VIII/2 aus dem Zusammenhang). Es erwägt, die erste Vollmacht trage offenkundig die Unterschrift des laut Handelsregister für die Berufungsbeklagte einzelzeichnungsberechtigten H._____, was sich aus verschiedenen Klagebeilagen ergebe, welche teils sogar der Berufungsklägerin zugestellt worden seien. Diese Vollmacht sei daher gültig. Ob es zulässig war, (erst) in der Hauptverhandlung eine weitere Vollmacht einzureichen, könne offen bleiben – das Regionalgericht bejaht es allerdings (angefochtener Entscheid E. 3.1 und 3.2, S. 6 ff.).
2.2. Die Berufung kritisiert unter dem Titel "fehlende Einzelzeichnungsberechtigung", die Unterschrift auf der mit der Klage eingereichten Vollmacht sei nicht lesbar und lasse nicht erkennen, in welcher Sache Vollmacht erteilt werden solle. Gemäss dem gleichzeitig eingereichten Handelsregisterauszug seien mehrere Personen zeichnungsberechtigt. Es wäre noch im erstinstanzlichen Verfahren nachzuweisen gewesen, dass die Vollmacht von einer einzelzeichnungsberechtigten Person stamme (act. A.1 Rz. 23).
Der Einwand der fehlenden Berechtigung der die Vollmacht unterzeichnenden Person ist nicht begründet.
Vorweg fällt auf, dass sich der Anwalt der Berufungsklägerin seinerseits mit einer lediglich in Kopie vorgelegten Vollmacht legitimiert, welche statt einer nur entfernt als solche erkennbaren Unterschrift einen schlichten Strich von links oben nach rechts unten zeigt (RG-act. III/1). Ob das "I._____" oder "J._____" heissen soll (die beiden führen laut Handelsregister Einzelunterschrift), ist nicht zu erkennen. Weiterungen sind aber entbehrlich. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass Rechtsanwalt X._____ den Prozess ohne Auftrag der Berufungsklägerin führt. Weder der Gegenpartei noch der Staatskasse könnte daraus ein Schaden entstehen, da der Rechtsanwalt in diesem unwahrscheinlichen Fall persönlich für Parteientschädigung und Gerichtskosten haften würde (Art. 108 ZPO, Art. 39 Abs. 1 OR).
Dem Regionalgericht ist nicht entgangen, dass die Unterschrift auf der Vollmacht der Berufungsbeklagten vom 3. Oktober 2022 nicht leserlich ist. Es hat aber darauf hingewiesen, dass sich exakt dieser Schriftzug auf mehreren für die Berufungsbeklagte unterzeichneten Dokumenten findet, welche mit der Klage eingereicht wurden, so auf den beiden Offerten (RG-act. II/9 und 10), einem Protokoll vom 12. Mai 2015 (RG-act. II/11), dem von beiden Parteien unterzeichneten Werkvertrag vom 23./26. Juni 2015 (RG-act. II/12) und der ebenfalls beidseits unterzeichneten Vereinbarung vom 22./23. Juni 2015 (RG-act. II/13), ferner im Brief an Rechtsanwalt X._____ vom 20. Oktober 2017 (RG-act. II/15). Überall ist dabei unter oder über der Unterschrift in Maschinen- oder Druckschrift dazugesetzt "H._____" resp. "Herr H._____". Für die B._____ sind gemäss Handelsregister (nur) zwei Personen mit dem Familiennamen H._____ zeichnungsberechtigt: H._____ und H.1_____. In einem ernsthaften Zweifelsfall könnte das Gericht die Beglaubigung der Unterschrift der vertretenen Partei verlangen, weil es die Berechtigung des Vertreters von Amtes wegen prüfen muss. Es besteht aber kein vernünftiger Zweifel, dass alle die genannten Unterschriften und damit auch die auf der Vollmacht vom 3. Oktober 2022 von H._____ stammen. Die Berufungsklägerin bringt dazu auch gar nichts Anderes vor.
Im Zusammenhang gelesen macht die Berufungsklägerin zusätzlich geltend, sie bestreite die Befugnis von H._____, für die Berufungsbeklagte einzeln zu zeichnen (so die Überschrift "IV.2 Fehlende Einzelzeichnungsberechtigung" in act. A.1 vor Rz. 23). Der dieser Überschrift folgende Text geht allerdings auf dieses Problem nicht ein (a.a.O. Rz. 23 ff.). Gemäss Handelsregister, dessen Inhalt als bekannt vorausgesetzt wird (Art. 936b Abs. 1 OR), ist H._____ Präsident (des Verwaltungsrates) der B._____ und führt Einzelunterschrift. Das zu bestreiten ohne irgendeinen Hinweis darauf, weshalb der Eintrag im Register unrichtig sei (was ja vorkommen kann), wäre mutwillig und könnte nach Art. 128 Abs. 3 ZPO mit einer sowohl der Berufungsklägerin als auch ihrem Vertreter aufzuerlegenden Ordnungsbusse bis zu CHF 2'000.00 geahndet werden. Zu Gunsten der Berufungsklägerin und ihres Anwaltes, wenn auch nicht ohne Bedenken, ist allerdings davon auszugehen, die Berufungsschrift sei nicht so gemeint gewesen, wie es für die unbefangene Leserin scheint.
2.3. Die Berufungsklägerin beanstandet, die mit der Klage eingereichte Vollmacht nenne nicht den Gegenstand des dem Anwalt erteilten Auftrages (act. A.1 Rz. 23). Ob sie darauf schon in erster Instanz hinwies, lässt sie soweit erkennbar offen; auch das ist aber (für das Tatsächliche) ein von Amtes wegen zu prüfender Punkt und was die Tragweite angeht eine Rechtsfrage (Art. 57 ZPO); die Einschränkung des Novenrechts in der Berufung spielt also hier keine Rolle.
Der Vertreter hat sich durch eine Vollmacht auszuweisen (Art. 68 Abs. 3 ZPO). In der Regel wird darunter eine schriftliche Vollmacht verstanden. Über deren Inhalt gibt das Gesetz keine näheren Anordnungen. Die Berufungsklägerin vertritt offenbar die Auffassung, es müsse der konkrete prozessuale Gegenstand genannt werden. Wie weit das gehe, lässt sie offen: ob es zulässig wäre, den Anwalt allgemein für eine bestimmte Streitigkeit zu bevollmächtigen, oder ob etwa die Nennung der Dossiernummer eines erstinstanzlichen Gerichts auch ein Rechtsmittelverfahren miteinschliesse. Darum geht es hier allerdings nicht. Die Frage ist einzig, ob sich die vorgelegte Vollmacht auf das heute streitige Verfahren bezieht. Das ist der Fall. Die Vollmacht wurde am 3. Oktober 2022 ausgestellt. Sie berechtigte und beauftragte den Anwalt zur Vertretung gegenüber Dritten "und vor allen Gerichten" und gab ihm auf, "alle Handlungen zu tätigen, die [der Anwalt] zur gerichtlichen und aussergerichtlichen Erledigung der Angelegenheit für zweckmässig erachtet". Auf der Rückseite des Papiers findet sich zudem eine auf die kantonale Honorarverordnung Bezug nehmende Vereinbarung über das Honorar des Vertreters (RG-act. II/1, Vor- und Rückseite). Damit besteht kein Zweifel, dass die an Rechtsanwalt Y._____ erteilte Vollmacht für eine Prozessführung ausgestellt wurde. Offen bleibt bis hier an sich, ob der unterzeichnende H._____ die Vollmacht für sich oder für die Berufungsbeklagte erteilte. Im Zusammenhang konnte darüber allerdings kein vernünftiger Zweifel bestehen. H._____ hatte die Verträge, deren Ergänzungen und auch die Korrespondenz ausschliesslich und ausdrücklich für die Berufungsbeklagte unterzeichnet. Dass er persönlich irgendeinen Berührungspunkt zur Berufungsklägerin hätte, ist nicht zu sehen und macht die Berufungsklägerin nicht geltend. Er hatte die Vollmacht wie erwähnt am 3. Oktober 2022 unterschrieben, und tags darauf, am 4. Oktober 2022, stellte der Anwalt unter Beilage (s)einer Vollmacht das Schlichtungsgesuch (RG-act. II/3, insbesondere letzte Seite Mitte). Bei diesem zeitlichen Ablauf besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Vollmacht die Auseinandersetzung der heutigen Prozessparteien über die Erfüllung resp. die vorzeitige Beendigung der zwischen ihnen geschlossenen Werkverträge betraf. Das wird bestätigt durch die Bemerkung des Anwaltes der Berufungsklägerin gegenüber dem Vermittler, er habe der Gegenpartei bereits schriftlich und eindeutig erklärt, sie habe nichts zu gut (RG-act. III/2). Eine solche Auseinandersetzung existierte also − auch wenn es aus Sicht der Berufungsklägerin dazu überhaupt nichts zu diskutieren gab −, und die Berufungsklägerin macht weder geltend noch gibt es irgendeinen Hinweis darauf, dass unter den Parteien ein anderer Streitkomplex offen war.
Auch wenn die Vollmacht den Gegenstand des zu besorgenden Geschäfts nicht ausdrücklich nennt, war unter den gegebenen Umständen eindeutig erkennbar, dass sie die Prozessführung gegen die Berufungsklägerin für die behaupteten Forderungen der Berufungsbeklagten aus ihrer Tätigkeit beim Projekt "E._____" in F._____ betraf. Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass auch eine Generalvollmacht nicht ohne Weiteres unzulässig wäre (Domej, a.a.O., N 4 i.f. zu Art. 68 ZPO).
Der Einwand der Berufungsklägerin ist daher unbegründet.
2.4. Die Berufungsklägerin befasst sich ausführlich mit der zweiten und notariell beglaubigten Vollmacht, welche die Berufungsbeklagte anlässlich der Hauptverhandlung einreichen liess; diese Vollmacht ist vollständig und nennt nun sowohl die Gegenpartei als auch den Streitgegenstand (RG-act. II/24). Die Berufungsklägerin argumentiert, diese Vollmacht sei verspätet eingereicht worden und daher unbeachtlich (act. A.1 Rz. 24 ff.). Dies allerdings zu Unrecht. Dass ein eigentliches "aus dem Recht weisen" nicht in Frage kommt, wurde bereits erläutert (oben, E. 1.3), und auch das Regionalgericht hat es zutreffend erwogen. Auf die zweite Vollmacht kommt es nach den vorstehenden Erwägungen vorweg gar nicht mehr an. Das Regionalgericht hat im Übrigen das Nötige dazu ausgeführt, und die Berufung bringt dazu nichts Neues vor. Die Berufungsklägerin irrt sich, wenn sie das Erfüllen und Nachweisen von Prozessvoraussetzungen den Noveneinschränkungen von Art. 229 ZPO unterstellen will: diese Bestimmung gilt gerade nicht für Umstände, welche wie die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Gemäss ständiger Praxis schon unter den kantonalen Rechten galt und gilt eine nachgebrachte Vollmacht auch als Genehmigung früherer Prozesshandlungen des Vertreters, und Art. 68 ZPO hat daran auch mit seinem Abs. 3 nichts geändert (dazu statt vieler Sterchi, a.a.O., N 16 zu Art. 68 ZPO; vgl. auch Art. 38 Abs. 1 OR). Das Bundesgericht hat im Übrigen festgehalten, dass "d'après les principes généraux du droit de procédure civile, les conditions de procédure[= Prozessvoraussetzungen]doivent encore exister au moment du jugement, mais, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il suffit qu'elles soient réunies à ce moment" (BGer 5A_15/2009 v. 2.6.2009 E. 4.1 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Darum kommt es auch auf die von der Berufungsklägerin aufgeworfene Frage nicht an, ob das Gericht im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO nur dann Gelegenheit zum Verbessern einer fehlenden oder unzureichenden Vollmacht geben dürfe, wenn der Mangel (nachweislich?) auf einem Irrtum beruhe. Die Auffassung der Berufungsklägerin findet im Gesetz keine Stütze und widerspricht der ständigen Praxis − dass auf absichtlich produzierte Mängel nicht hingewiesen wird, ist ebenso klar (Reto M. Jenny/Mike Abegg, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2023, N 3 zu Art. 132 ZPO) und ergibt sich bereits aus Art. 52 ZPO; die Berufungsklägerin behauptet aber nicht und es ist nicht zu sehen, dass der Vertreter der Berufungsbeklagten bewusst eine mangelhafte Vollmacht eingereicht habe, um gleichsam das Gericht oder die Gegenpartei zu "testen" oder zu schikanieren, oder aus einem anderen treuwidrigen Grund.
Unter dem Titel "Vollmacht" ist die Berufung offensichtlich unbegründet.
3. Der zweite Komplex der Berufung betrifft das Schlichtungsverfahren. Das Regionalgericht geht davon aus, die Parteien hätten durch in der Sache übereinstimmende Äusserungen gegenüber dem Vermittler auf das Schlichtungsverfahren verzichtet. Das sei verbindlich und zulässig, da der Streitwert CHF 100'000.00 übersteige (angefochtener Entscheid E. 4, S. 8 ff.).
3.1. Die Berufungsklägerin widerspricht. Sie habe nie auf eine Verhandlung verzichtet, sondern gegenteils verlangt, dass zu einer solchen vorgeladen werde. Das Bundesgericht habe entschieden, wenn nur die beklagte Partei erkläre, sie werde nicht erscheinen, sei das kein gemeinsamer Verzicht auf die Schlichtung. Im Übrigen habe die Berufungsbeklagte vom Vermittler ausdrücklich das Vorladen zur Verhandlung verlangt und daher also sicher nicht darauf verzichtet. Ihr, der Berufungsklägerin, hätte es freigestanden, an einer solchen Verhandlung zu erscheinen; diese Möglichkeit sei ihr durch die völlig unerwartete Abschreibungsverfügung des Vermittlers genommen worden. Die Berufungsklägerin rügt ferner, sie sei vom Regionalgericht nicht dazu befragt worden, ob sie wirklich auf eine Schlichtung habe verzichten wollen, und die entsprechende Annahme sei willkürlich. Damit dürfe auf die Klage nicht eingetreten werden (act. A.1 Rz. 14 ff. S. 5 ff.).
3.2. Das Schlichtungsverfahren und die Klagebewilligung sind Prozessvoraussetzungen (Art. 197 und 221 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Bundesgericht nimmt es zu Recht streng mit dem gesetzlichen Erfordernis, dass die Parteien vor dem förmlichen Prozessverfahren eine Gelegenheit haben müssen, ihre Sache gütlich beizulegen (BGE 138 III 366, zur Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 291 ZPO). Das Gesetz gibt dem Verfahren auch damit ein besonderes Gewicht, als das Schlichtungsgesuch als zurückgezogen gilt, wenn die klagende Partei zur Verhandlung unentschuldigt nicht erscheint (Art. 206 ZPO). Erklärt der Beklagte, er werde der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung keine Folge leisten, darf die Schlichtungsbehörde den Kläger nicht von der Schlichtungsverhandlung dispensieren. Trotz Mitteilung des Beklagten, er werde nicht erscheinen, hat der Kläger zum Vermeiden der Rückzugsfiktion von Art. 206 Abs. 1 ZPO an der Verhandlung teilzunehmen, allenfalls einzig um die Klagebewilligung abzuholen (BGE 146 III 185). Diese strenge Regel wird nur gemildert, wenn die beklagte Partei Sitz oder Wohnsitz im Ausland hat oder ihr Aufenthalt unbekannt ist – dann kann die klagende Partei einseitig auf eine Schlichtung verzichten (Art. 199 Abs. 2 ZPO). Und zum Vermeiden unnötiger Leerläufe stellt das Parlament mit der neuesten Revision 2023 die Schlichtung vor einem Verfahren im Sinne von Art. 5, 6 und 8 ZPO ins Belieben der klagenden Partei (Art. 199 Abs. 3 ZPO/2023).
Das Erfordernis der Schlichtung gilt auch dann nicht, wenn die Parteien bei einem Streitwert von über CHF 100'000.00 gemeinsam auf das Schlichtungsverfahren verzichten (Art. 199 Abs. 1 ZPO). Dafür stellt das Gesetz keine Formvorschrift auf wie etwa für eine Schiedsabrede in Art. 358 ZPO. Selbstredend sind klare Verhältnisse wünschbar. So wird empfohlen, dass der Verzicht schriftlich erklärt werden solle. Es wird auch zu Recht postuliert, dass der Verzicht eine konkrete Streitigkeit betreffen müsse und nicht pauschal und im Voraus erklärt werden dürfe (im Einzelnen und mit Hinweisen Christine Möhler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2023, N 4 f. zu Art. 199 ZPO). Was die Äusserungen der Parteien angeht, haben sie wie alle Willens-Erklärungen nach Treu und Glauben den Inhalt, welchen ihnen ein loyaler und korrekter Adressat unter den gegebenen Umständen beilegen durfte und musste (Art. 2 ZGB, für das Prozessrecht ausdrücklich wiederholt in Art. 52 ZPO). Daraus ergibt sich für den konkreten Fall was folgt:
3.3. Die Berufungsklägerin betrachtet es als willkürlich, dass das Regionalgericht annahm, sie habe auf die Schlichtung verzichtet, ohne sie dazu zu befragen. Richtig ist, dass es vorab darauf ankommt, was eine Partei wirklich erklären wollte, und erst dann darauf, wie ihre Äusserung nach Treu und Glauben im Verständnis eines loyalen und korrekten Adressaten und unter den konkreten Umständen zu verstehen war (Art. 18 OR). Dieses tatsächliche Verständnis ist eine Tatfrage, und wenn es umstritten ist, hat die betreffende Partei Anspruch auf Abnahme der dazu frist- und formgerecht angerufenen tauglichen Beweismittel (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin behauptet aber weder, sie habe etwas anderes gewollt als das, was sie erklärte, noch, sie habe dazu Beweis angeboten. Damit gab und gibt es keine Beweise abzunehmen. Ob es richtig ist, wie Vermittler und Regionalgericht das Erklärte verstanden haben, ist eine andere, allerdings eine rechtliche Frage (Art. 57 ZPO). Falls die Berufungsklägerin sinngemäss sagen wollte, sie hätte im Sinne von Art. 56 ZPO befragt werden müssen, traf das nach der strengen Praxis des Bundesgerichts gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien nicht zu (BGer 5A_115/2012 v. 20.4.2012 E. 4.5.2 mit Hinweisen auf andere Entscheide).
Die Berufungsklägerin argumentiert, wenn sie dem Vermittler mitgeteilt habe, sie werde an der Verhandlung nicht teilnehmen, bedeute das keinen Verzicht auf das Schlichtungsverfahren an sich. Richtig ist, dass sie dem Vermittler geschrieben hatte, "Sie können daher zur Verhandlung vorladen und uns anschliessend eine Kopie der Klagebewilligung (..) zukommen lassen" (RG-act. II/6). Damit ging sie davon aus, es werde ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden. Das war nach ihrem damaligen Kenntnisstand durchaus richtig. Die klagende Partei hatte das Verfahren verlangt und bis zu diesem Zeitpunkt nicht im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO darauf verzichtet − auch sie wusste beim Einleiten des Verfahrens noch nicht, wie sich die beklagte Partei dazu stellen werde. Die Berufungsklägerin hatte aber unzweideutig erklärt, sie werde an einem Schlichtungstermin nicht teilnehmen. Die dafür gegebene Begründung war zwar nicht überzeugend: der Zivilprozess beruht gerade darauf, dass zwei Kontrahentinnen eine streitige Frage unterschiedlich beurteilen; dass die eine nach Auffassung der anderen mit ihrer Position *"eindeutig"*im Unrecht ist (so die Berufungsklägerin in RG-act. II/6), macht die formalisierte prozessuale Auseinandersetzung nicht überflüssig, sondern gerade erst erforderlich. Um die Beurteilung des Streites der Parteien ging und geht es aber (noch) nicht. Die Erklärung war unter den gegebenen Umständen und nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass die Berufungsklägerin eine Diskussion der Streitsache beim Vermittler nicht wollte und als überflüssig betrachtete. So lange die Berufungsbeklagte am Schlichtungsgesuch festhielt, hatte der Vermittler nach der allgemeinen Regel von Art. 202 ZPO zur Verhandlung vorzuladen und eine Klagebewilligung auszustellen, wenn keine Einigung zustande kam (Art. 209 ZPO). Die Mitteilung der Berufungsklägerin an den Vermittler durfte und musste aber auch als Offerte an die Gegenpartei für einen gemeinsamen Verzicht auf die Schlichtung im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO verstanden werden.
Die Berufungsbeklagte nahm diese Offerte an: sie schrieb dem Vermittler, wenn die Gegenpartei am Termin nicht teilnehme, habe dieser keinen Sinn, und sie "verzichte[t] hiermit gestützt auf Art. 199 ZPO ausdrücklich auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens" (RG-act. II/7). Sie unterlag zwar einem Irrtum, wenn sie anfügte, sie bitte den Vermittler, den Verhandlungstermin zu streichen "und uns gelegentlich die Klagebewilligung zukommen zu lassen" − bei einem Verzicht im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO gibt es gerade kein Schlichtungsverfahren und daher auch keine Klagebewilligung. Das änderte aber nichts daran, dass mit dem Vorliegen dieser Erklärung der Berufungsbeklagten beide Parteien auf eine Schlichtung verzichtet hatten. Damit waren die Voraussetzungen von Art. 199 Abs. 1 ZPO erfüllt. Der Vermittler hat das richtig verstanden und sein Verfahren gestützt darauf abgeschrieben.
Die Berufungsklägerin weist mit Recht darauf hin, dass das Bundesgericht im vorstehend erwähnten Urteil BGE 146 III 185 erkannt hat, die Erklärung (nur) der beklagten Partei, sie werde an der Verhandlung nicht teilnehmen, sei nicht als zulässiger und rechtlich relevanter Verzicht auf das Schlichtungsverfahren zu verstehen. In jenem Fall lag aber der Streitwert unter CHF 100'000.00, womit ein Verzicht nach Art. 199 Abs. 1 ZPO zum Vorneherein nicht zulässig war. Im vorliegenden Fall haben demgegenüber beide Parteien verzichtet, und zwar in einer Sache, wo das zulässig ist.
Die Berufungsklägerin argumentiert, sie hätte sich anders besinnen und an der anzusetzenden Verhandlung trotz ihrer Mitteilung vom 11. Oktober 2022 teilnehmen können. Mit der Abschreibung seines Verfahrens habe der Vermittler ihr diese Möglichkeit genommen. Das ist so weit richtig, als die Berufungsklägerin auf ihre Offerte, auf die Schlichtung zu verzichten, hätte zurückkommen können, solange diese Offerte nicht angenommen war, und damit kein gemeinsamer Verzicht im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO zustande gekommen wäre. Dass sie das getan habe, behauptet die Berufungsklägerin aber nicht. Nach der klaren und eindeutigen Erklärung, sie wolle gerade nicht über die streitigen Forderungen der Gegenseite diskutieren, ist es vielmehr rechtsmissbräuchlich (Art. 2 ZGB, Art. 52 ZPO), wenn sie sich nun darauf beruft, sie habe Anspruch auf eine solche Diskussion gehabt. Schliesslich hat die Berufungsklägerin die Abschreibungsverfügung des Vermittleramtes G._____ auch nicht angefochten, obwohl diese ausdrücklich damit begründet wurde, dass die Parteien übereinstimmend i.S.v. Art. 199 ZPO auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichtet hätten.
Das Regionalgericht hat daher zutreffend erwogen, in diesem Fall bedürfe es keiner Klagebewilligung, und die Sache zu Recht anhand genommen. Der Standpunkt der Berufungsklägerin ist auch in diesem Punkt offensichtlich unbegründet.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen ausgangsgemäss zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind als Entscheidgebühr auf CHF 5'000.00 festzusetzen (Art. 9 VZG) und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen.
Da keine Berufungsantwort einzuholen war (Art. 312 Abs. 1 ZPO), entfällt eine Parteientschädigung.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung der A._____ AG wird abgewiesen, und der angefochtene Entscheid wird bestätigt.
2. Für das Berufungsverfahren wird eine Entscheidgebühr von CHF 5'000.00 erhoben. Diese wird der A._____ AG auferlegt und aus dem von dieser in gleicher Höhe geleisteten Vorschuss bezogen.
3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5. Mitteilung an: