Urteil vom 17. Juli 2024
Referenz ZK2 24 5
Instanz II. Zivilkammer
Besetzung Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc
Parteien A._____ Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hermann Lei
Ringstrasse 18, 8500 Frauenfeld
gegen
B._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marc Breitenmoser
Fryberg Augustin Schmid, Quaderstrasse 8, Postfach 250, 7001 Chur
Gegenstand Forderung
Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Imboden vom 05.12.2023, mitgeteilt am 01.02.2024 (Proz. Nr. 115-2023-12)
Mitteilung 07. August 2024
A. A._____ erwarb am 29. August 2022 das von B._____ auf der Auktionsplattform Ricardo angebotene Fahrzeug J._____ zum Preis von CHF 37'500.00. A._____ blieb den Kaufpreis schuldig und machte zunächst geltend, dass er beim Kauf erst 14 Jahre alt und sich über die rechtlichen Folgen seines Handelns nicht bewusst gewesen sei. Im Verlaufe des Verfahrens stellte sich heraus, dass er volljährig war (RG act. VII/2 S. 4 unten). Nach verschiedenen Bemühungen, den Vertrag abzuwickeln, verkaufte B._____ den erwähnten J._____ am 30. Dezember 2022 an die C._____ zum Preis von CHF 27'000.00.
B. Am 6. Februar 2023 reichte B._____ das Schlichtungsbegehren beim Vermittleramt der Region Imboden ein. Dieses stellte zufolge Nichterscheinens von A._____ am 27. März 2023 die Klagebewilligung aus, die B._____ am 14. Juni 2023 bei der Vorinstanz mit folgendem Rechtsbegehren einreichte:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 11'170.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 13. September 2022 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich 7.7 % MwSt., zu Lasten des Beklagten.
C. A._____ beantragte Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädi-gungsfolge zu Lasten der klagenden Partei.
D. Am 5. Dezember 2023 erging folgender vorinstanzliche Entscheid:
1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 10'500.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 13. September 2022 zu bezahlen.
2. a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 4'000.00 gehen zu Lasten von A._____ und werden mit dem von B._____ geleisteten Vorschuss verrechnet.
Die Kosten des Vermittleramtes Imboden in Höhe von CHF 500.00 gehen ebenfalls zulasten von A._____. Sie werden mit dem von B._____ beim Vermittleramt Imboden geleisteten Vorschuss von CHF 500.00 verrechnet.
b) A._____ wird verpflichtet, B._____ ausseramtlich mit CHF 7'547.90 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen und ihm die Gerichtskosten in Höhe von CHF 4'500.00 (CHF 4'000.00 Regionalgericht, CHF 500.00 Vermittleramt) zu erstatten.
3./4. Rechtsmittel/Mitteilungen
E. Gegen diesen Entscheid erhob A._____ am 28. Februar 2024 (Poststempel) Berufung und stellte folgendes Rechtsbegehren:
1. Der Entscheid des Regionalgerichts Imboden vom 5. Dezember 2023 (Proz. Nr. 115-2023-12) und die Klagebewilligung des Vermittleramts Imboden vom 27. März 2023 in der gleichen Sache seien aufzuheben.
2. Auf die Klage vom 14. Juni 2023 sei nicht einzutreten.
3. Die bis anhin angefallenen Verfahrenskosten und die bisherigen Rechtskosten des Berufungsbeklagten seien dem Kanton Graubünden und dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Kantons Graubünden und der Berufungsbeklagten.
F. Mit Berufungsantwort vom 11. April 2024 verlangte der Berufungsbeklagte Folgendes:
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten des Berufungsklägers.
G. Auf die Zustellung der Berufungsantwort hin reichte der Berufungskläger am 22. April 2024 in Ausübung des unbedingten Replikrechts eine Stellungnahme ein, welche dem Berufungsbeklagten mit Datum vom 24. April 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde.
H. Der Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 wurde beim Berufungskläger erhoben und von diesem geleistet. Die Sache ist spruchreif.
1. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid mit einem Streitwert von mehr als CHF 10'000.00, der nach Art. 308 ZPO mit Berufung anfechtbar ist. Die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 EGzZPO (BR 320.00).
2. Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 5. Dezember 2023 wurde den Parteien ohne Begründung am 15. Dezember 2023 und mit Begründung am 1. Februar 2024 mitgeteilt. Die am 28. Februar 2024 (Poststempel) dagegen erhobene Berufung erfolgte frist- und formgerecht.
3. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Wer den erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern die Überlegungen der ersten Instanz fehlerhaft sind und sich nicht aufrechterhalten lassen. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, sich mit diesen argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3; BGer 5A_350/2019 v. 26.10.2020 E. 4.1). Gemäss Art. 310 ZPO können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache und kann das erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel hin überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; 138 III 374 E. 4.3.1). Das bedeutet aber nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten ist, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln darf sie sich trotz voller Kognition darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; 142 III 413 E. 2.2.4). Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen kann. Die vorgebrachten Beanstandungen geben zwar das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit denen diese begründet werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGer 4A_186/2022 v. 22.8.2022 E. 4.4.1; 4A_56/2021 v. 30.4.2021 E. 5.2; 5A_350/2019 v. 26.10.2020 E. 4.1).
4. Umstritten ist, ob der Berufungskläger an der Schlichtungsverhandlung säumig war und deshalb die Klagebewilligung ohne Durchführung einer Schlichtungsverhandlung ausgestellt werden durfte. Der Berufungskläger macht geltend, dass er zur rechten Zeit am rechten Ort gewesen sei, sodass die Schlichtungsverhandlung mit ihm hätte stattfinden müssen. Der Berufungsbeklagte und die Vorinstanz sind diesbezüglich anderer Meinung. Die Vorinstanz begründet dies wie folgt: Der nötige*"strikte Beweis einer pünktlichen Teilnahme an der auf den 23. März 2023 (16.30 Uhr) angesetzten Vermittlungsverhandlung respektive die Anwesenheit im Foyer des Gebäudes"*sei nicht erbracht worden. Der Berufungskläger bringe gerade nicht vor, er sei vom Vermittler D._____ vor Verhandlungsbeginn begrüsst worden und hernach mit diesem und der Gegenpartei in die Räumlichkeiten des Vermittleramtes gelangt. Aus der Klagebewilligung ergebe sich, dass die Vermittlungsverhandlung von 16.30 bis 16.35 Uhr gedauert habe und der Berufungskläger ausgeblieben sei. Irrelevant sei die Frage, wo der Berufungskläger und sein ihn vertretender Vater respektive der Friedensrichter um 16.31 Uhr sowie um 16.45/16.54 Uhr gewesen seien. Der Vermittler und die Mitarbeitenden des Betreibungs- und Konkursamtes seien auch nicht als Zeugen genannt worden, um die Behauptungen mit einem stichhaltigen Beweis zu untermauern. Es sei gerichtsnotorisch, dass im Foyer des Gebäudes des Vermittleramtes eine Tafel stehe mit der Anweisung, bis zur Abholung durch den Vermittler zu warten. Der Berufungskläger habe an der Hauptverhandlung erwähnt, er und sein Vater seien durch den (nicht angeschriebenen) Seiteneingang eingetreten. Die in Art. 247 Abs. 1 ZPO statuierte Fragepflicht erfordere nicht, dass bei der Beweisführung Hilfe geleistet werde und das Gericht zur Benennung von Zeugen auffordern müsse. Die gerichtliche Fragepflicht sei nicht dazu da, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen. Fehle es an jeglicher Beweisofferte, müsse das Gericht nicht tätig werden.
5.1. Gemäss Art. 204 Abs. 1 ZPO haben die Parteien an der Schlichtungsverhandlung persönlich zu erscheinen. Säumnis der Parteien hat verschiedene Konsequenzen: Bei der klagenden Partei gilt das Schlichtungsgesuch als zurückgezogen, bei Säumnis der beklagten Partei verfährt die Schlichtungsbehörde, wie wenn keine Einigung zu Stande gekommen wäre (Art. 206 Abs. 1 und 2 ZPO). Für den Säumnisbegriff im Schlichtungsverfahren gelten die allgemeinen Bestimmungen zur Säumnis (Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, N 1 zu Art. 206 ZPO).
5.2. Nach Art. 147 Abs. 1 ZPO ist eine Partei u.a. dann säumig, wenn sie zu einem Termin nicht erscheint. In zeitlicher Hinsicht tritt die Säumnis mangels einer gesetzlichen Regelung unverzüglich ein, nachdem die Schweizerische ZPO die sogenannte Respektsstunde aus früheren kantonalen Zivilprozessordnungen nicht übernommen hat. Wegen des Verbotes des überspitzten Formalismus und des Verhältnismässigkeitsprinzips sind kleinere Verspätungen aber dennoch zu tolerieren (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 3 zu Art. 147 ZPO). Nach Nina J. Frei, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 8 zu Art. 147 ZPO, und Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 3 zu Art. 234 ZPO, soll ca. 30 Minuten auf eine nicht erschienene Partei gewartet werden. Niccolò Gozzi, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 9 zu Art. 147 ZPO, Barbara Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 9 zu Art. 147 ZPO und Urs Hoffmann-Novotny/Karin Brunner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 4 zu Art. 147 ZPO halten 15 Minuten Wartezeit für erforderlich. Eric Pahud, in: Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, Kap. 23 Rz. 23.7, und Reto Jenny/Mike Abegg, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], OFK-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2023, N 2 zu Art. 147 ZPO, nennen 15-30 Minuten. Angesichts der doch recht umfangreichen Recherche und der Tatsache, dass dabei keine Autoren gefunden wurden, die von einem Zuwarten gänzlich absehen wollen, ist vom Erfordernis einer angemessenen Wartezeit auszugehen, welche entsprechend der herrschenden Ansicht jedenfalls 15 Minuten betragen muss. Die Beendigung der Schlichtungsverhandlung nach nur fünf Minuten war deshalb verfrüht und damit unzulässig.
6. Das Ziel der Schlichtung besteht in der Versöhnung der Parteien im Rahmen einer formlosen Verhandlung (Art. 201 Abs. 1 ZPO). Im hier zu beurteilenden Falle wurde keine solche Verhandlung durchgeführt, weil der Berufungskläger zunächst nicht zur Schlichtungsverhandlung erschienen sei.
Fraglich kann sein, ob die zur Schlichtungsverhandlung nicht erscheinende Partei im anschliessenden Prozess geltend machen bzw. darlegen und nachweisen muss, dass sie – wäre eine angemessene Dauer zugewartet worden – an der Verhandlung hätte teilnehmen können oder ob bereits die Tatsache der ungenügenden Verhandlungsdauer genügt, um die Ungültigkeit der ausgestellten Klagebewilligung zu bewirken. Weiter ist klärungsbedürftig, ob und was die Vorinstanz angesichts der erwähnten Ausgangslage vom Berufungskläger hätte erfragen und was dieser hätte beweisen müssen.
7. Nach BGE 149 III 12 E. 3.1.1.2 ist die Gültigkeit der Klagebewilligung i.S.v. Art. 209 ZPO eine Prozessvoraussetzung, sofern dem Prozess ein Schlichtungsversuch vorauszugehen hat, was hier zweifellos der Fall ist. Das Gericht hat gemäss Art. 60 ZPO die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (BGE 141 III 159 E. 2.1; BGE 139 III 273 E. 2.1). Es hat somit auch ohne Einwand der beklagten Partei und aus eigenem Antrieb zu beurteilen, ob eine gültige Klagebewilligung vorliegt (BGE 146 III 185 E. 4.4.2; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 2 zu Art. 60 ZPO; BGer 4A_427/2018 v. 14.9.2018 E. 4; 4A_229/2017 v. 17.12.2017 E. 3.3). Das Gericht hat im Rahmen der Klärung der Prozessvoraussetzungen zu prüfen, ob der geltend gemachte Mangel des Schlichtungsverfahrens die Ungültigkeit der Klagebewilligung bewirkt (vgl. BGE 146 III 185 E. 4.4.2; BGer 4A_135/2018 v. 27.4.2018 E. 2.2). Ist die Klagebewilligung ungültig, darf das Gericht nicht auf die Klage eintreten (BGE 140 III 70 E. 5). Zusätzlich wird erwähnt, dass "das Gericht […] lediglich vAw erforschen [muss], ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechen"(Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 2 zu Art. 60 ZPO; N 13 zu Art. 55 ZPO; BGer 4A_427/2018 v. 14.9.2018 E. 4; BGE 141 III 294 E. 6.1). Genau darum geht es im vorliegenden Fall.
8. Die Vorinstanz ist der Meinung, dass der Berufungskläger die pünktliche Anwesenheit nicht hinreichend dargetan habe: Es sei gerichtsnotorisch, dass "die an einer Vermittlungstagfahrt teilnehmenden Parteien mittels einer im Foyer aufgestellten Tafel angewiesen werden, bis zur Abholung durch den Vermittler zu warten".Dies habe im Falle des Berufungsklägers so nicht stattgefunden, habe E._____, der Vater und Vertreter von A._____, an der Hauptverhandlung doch erwähnt, er und sein Sohn hätten das Gebäude durch einen nicht angeschriebenen Seiteneingang betreten. Die Fragepflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO diene nicht dazu, einer Partei Hilfestellung bei der Beweisführung zu leisten und sie aufzufordern, Zeugen zu benennen. Die gerichtliche Fragepflicht diene nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten bei der Stoffsammlung auszugleichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei bei einer mangelhaften Beweisofferte nachzufragen, nicht aber, wenn gar keine Beweise offeriert würden (act. B.1 E. 3). In der gleichen E. 3 wird von der Vorinstanz allerdings ausgeführt, dass sich der Berufungskläger zum Beweis dafür, dass er rechtzeitig zur Verhandlung erschienen sei, auf F._____, Pfändungsbeamten beim Betreibungs- und Konkursamt Imboden (das sich offenbar im gleichen Gebäude wie das Vermittleramt befindet) berufe. F._____ hat schriftlich bestätigt, dass A./E._____ um 16.32 h beim Betreibungsamt geklingelt hätten (RG act. III./2e/f). Erwähnt wird im angefochtenen Urteil weiter eine Bestätigung von G._____ (wohnhaft I._____), wonach A./E._____ ihr Auto um 16.02 h bei ihm parkiert hätten und Richtung Friedensrichteramt losgelaufen seien (RG act. III./3). Diese Bestätigungen haben gemäss Vorinstanz zwar eine gewisse indizielle Wirkung, würden den nötigen strikten Beweis einer pünktlichen Teilnahme an der auf den 23. März 2023 um 16.30 h angesetzten Verhandlung resp. für die Anwesenheit im Foyer des Gebäudes um 16.30 h gerade nicht erbringen. Der Vermittler und die Mitarbeitenden des Betreibungs- und Konkursamtes seien auch nicht als Zeugen benannt worden. Jedenfalls habe der Berufungskläger die pünktliche Anwesenheit nicht hinreichend dargetan.
Diesbezüglich ist unter Hinweis auf die in der vorstehenden E. 7 aufgeführten Regeln zu erwähnen, dass die Vorinstanz sehr wohl Anlass gehabt hätte, der Frage der Säumnis des Berufungsklägers nachzugehen, war doch aus der Klagebewilligung ersichtlich, dass das Schlichtungsverfahren nur fünf Minuten gedauert hatte. Und an der Hauptverhandlung hatte der Berufungskläger geltend gemacht, er sei rechtzeitig beim Gerichtsgebäude angekommen und reichte die soeben erwähnten Bestätigungen ein (RG act. VII/2 S. 3 und 4). Wenn die Vorinstanz wegen der abschliessenden Nennung der Beweismittel in Art. 168 Abs. 1 ZPO die Bestätigungen nicht als eigentliche Beweismittel berücksichtigen konnte, waren sie bei einer Laienpartei zumindest ausreichend, um als Beweisofferten verstanden zu werden, zumal die Pflichten des Gerichts bei den von Amtes wegen zu prüfenden und zu klärenden Prozessvoraussetzungen weitergehend sind (Art. 60 ZPO).
9. Der mittlerweile anwaltlich vertretene Berufungskläger schildert im Berufungsverfahren das Geschehen rund um die Schlichtungsverhandlung erheblich detaillierter als noch vor Vorinstanz, als er nicht anwaltlich vertrete war. Er offeriert auch neue Beweismittel (act. A.1 S. 4 Fn. 7 ff.: Zeugenbefragung von F._____, H._____, des Vermittlers D._____, des Vaters und Vertreters des Berufungsklägers im erstinstanzlichen Verfahrens, etc.). Das führt zur Frage, ob dies im Rahmen des Berufungsverfahrens noch zulässig ist. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren grundsätzlich nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Was das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Prozessvoraussetzungen beziehen, betrifft, können diese auch im Berufungsverfahren und dort bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 5 zu Art. 317 ZPO; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1268), da diese "in jedem Stadium des Verfahrens von Amtes wegen zu berücksichtigen sind" (Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 15 zu Art. 317 ZPO).
Neue Vorbringen und Beweismittel betreffend die Gültigkeit der Klagebewilligung sind demnach in der Berufung zulässig. Die Behauptung des Berufungsklägers, er sei im Zeitraum, in dem mit der Schlichtungsverhandlung auf ihn hätte gewartet werden müssen, tatsächlich vor Ort gewesen (vgl. E. 4), ist im Rahmen der Berufung bestätigt worden, hat doch der Berufungsbeklagte vorgetragen, dass "der Vermittler […] den Berufungskläger und dessen Vater verspätet zwischen 16:36 Uhr und 16:40 Uhr und mithin nach Beendigung der Schlichtungsverhandlung zufällig in den Räumlichkeiten am_____ auffand"(act. A.2 B. 2 ad III./4.)*.*Damit steht fest, dass sich der Berufungskläger am 23. März 2023 und im massgeblichen Zeitraum, d.h. vor 16.45 h in den Räumlichkeiten des Vermittleramtes eingefunden hatte. Hat das Kantonsgericht an den insoweit übereinstimmenden Sachdarstellungen keine Zweifel, sind keine Weiterungen erforderlich, weil erstellt ist, dass der Berufungskläger vor Ablauf der gebotenen Wartefrist im Vermittleramt eingetroffen ist.
10.1. Was nach dem Erscheinen des Berufungsklägers geschah, wird von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Nach dem Berufungsbeklagten (act. A.2 S. 4) wurden der Berufungskläger und sein Vater vom Vermittler in ein Wartezimmer im 1. Stock geführt und der Vermittler hat – wie er dies dem Berufungskläger auch kommuniziert hatte – das Sekretariat des Rechtsvertreters des Berufungsbeklagten angerufen, um über das nachträgliche Erscheinen des Berufungsklägers zu informieren und die Rückkehr an das Vermittleramt zu veranlassen. "*Die Sekretärin hat den Unterzeichnenden sodann auch erreicht, weshalb dieser – mittlerweile bereits mit dem Auto auf dem Weg zurück nach Chur – zum Ort der Vermittlungsverhandlung zurückkehren wollte. Ebenfalls hat der Vermittler den Berufungsbeklagten telefonisch kontaktiert und auch diesen zu einer Rückkehr angehalten. In der Folge wollte Herr Dr. iur. D._____ den vermeintlich wartenden Berufungskläger und seinen Vater über die Rückkehr der Gegenpartei informieren, musste aber um ca. 16.50 Uhr verdutzt feststellen, dass der Berufungskläger und sein Vater bereits wieder verschwunden waren, notabene ohne irgendeine Mitteilung in der Sache gemacht zu haben […]".*Das habe zur Mitteilung des Vermittlers geführt, dass eine Rückkehr an den Verhandlungsort wegen Verschwindens der Gegenpartei nicht erforderlich sei. Jedenfalls sei der Berufungskläger säumig geworden, weil er um 16.30 h nicht am bezeichneten Ort erschien und um ca. 16.50 h das Gebäude unverständlicherweise verlassen habe (act. A.2 S. 8).
10.2. Der Berufungskläger macht in der Berufung seinerseits geltend, dass der Vermittler, nachdem er den Berufungskläger und seinen Vater in ein Wartezimmer geführt und gesagt habe, er werde den Verkäufer und seinen Anwalt anrufen, in sein Büro verschwunden sei. Dann habe er fälschlicherweise die Handynummer des Berufungsklägers gewählt. Um ca. 16.45 Uhr habe er Ihnen mitgeteilt, dass er die Gegenpartei nicht erreicht habe. Danach sei der Vermittler wieder verschwunden und nicht mehr aufgetaucht. Er habe sich nicht mehr um den Berufungskläger und seinen Vater gekümmert. Daher hätten sie das Gebäude um ca. 16.50 Uhr verlassen (act. A.1 S. 4 lit. c und S. 8; act. A.3 S. 3).
10.3. Wie es sich mit diesen divergierenden Darstellungen verhält, kann letztlich dahingestellt bleiben. Nachdem in der konkreten Situation keine Schlichtungsverhandlung in Anwesenheit beider Parteien stattgefunden hat, hätte keine Klagebewilligung ausgestellt werden dürfen. War die ursprünglich angesetzte Schlichtungsverhandlung förmlich geschlossen worden, ohne dass der Berufungskläger als säumig behandelt werden durfte, und scheiterte der Versuch, die Parteien doch noch irgendwie "an einen Tisch zu bringen" und eine Schlichtungsverhandlung durchzuführen, so fehlt es diesem Versuch an den erforderlichen Förmlichkeiten, die gemäss Art. 202 Abs. 3 ZPO bei der Einberufung von Schlichtungsverhandlungen einzuhalten sind.
Die Klagebewilligung erweist sich demnach als ungültig und es fehlt damit eine Prozessvoraussetzung. Die Berufung ist daher gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und auf die Klage ist nicht einzutreten (BGE 140 III 310 E. 1.3.2; BGE 140 III 70 E. 5).
11. Da die Vorinstanz nicht auf die Klage hätte eintreten dürfen, ist der materielle Aspekt des angefochtenen Entscheides nicht zu beurteilen.
12.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Berufungsbeklagte kosten- und gegebenenfalls entschädigungspflichtig. Zwar ist die vorliegende Situation tatsächlich – was auch dem Berufungskläger nicht entgangen ist (act. A.1 Rz. 6c) – im Wesentlichen auf die vorschnelle Beendigung des Schlichtungsverfahrens zurückzuführen. Allerdings sind die Kosten nur dann auf die Staatskasse zu nehmen, wenn sich die Gegenpartei nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert. Das hat der Berufungsbeklagte aber ganz offensichtlich getan, indem er sich der Sichtweise der Vorinstanz angeschlossen hat und die Abweisung der Berufung verlangte (act. A.2 S. 2).
12.2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Betrage von CHF 4'000.00 sind dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Auch die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00 sind dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
Der Berufungskläger hat die Zusprechung einer Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren verlangt. Nicht anwaltlich vertretene Parteien sind jedoch in der Regel nicht zu entschädigen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Für das Abweichen von diesem Grundsatz wird nichts vorgebracht und ist auch nichts ersichtlich. "Notwendige Auslagen" (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) werden nicht geltend gemacht.
12.3. Die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 2'000.00 werden dem unterliegenden Berufungsbeklagten auferlegt. Sie werden mit dem vom Berufungskläger erbrachten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet. Der Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger den Betrag von CHF 2'000.00 zu ersetzen. Der Restbetrag des Kostenvorschusses in Höhe von CHF 3'000.00 wird dem Berufungskläger vom Kantonsgericht erstattet.
Obsiegt der nunmehr im Berufungsverfahren anwaltlich vertretene Berufungskläger, hat er Anspruch auf eine Parteientschädigung. Da er keine Kostennote eingereicht hat, wird die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen und unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschriften erscheint eine Entschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und MWST) als angemessen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und auf die Klage vom 14. Juni 2023 wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 4'000.00 werden B._____ auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. Ausserdem werden ihm die vermittleramtlichen Kosten von CHF 500.00 auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Für das erstinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt. Sie werden aus dem von A._____ erbrachten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 bezogen. B._____ wird verpflichtet, A._____ den Betrag von CHF 2'000.00 zu ersetzen. Der Restbetrag des Kostenvorschusses in Höhe von CHF 3'000.00 wird A._____ vom Kantonsgericht erstattet.
5. B._____ wird verpflichtet, A._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. Mitteilung an: