Urteil vom 20. Januar 2026
mitgeteilt am 20. Januar 2026
Referenz ZR2 25 51
Instanz Zweite zivilrechtliche Kammer
BesetzungPeng, Vorsitz
Bazzell, Aktuarin
Parteien A._____ AG Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Oliver Schreier
Charles Russell Speechlys AG, Seidengasse 13, 8001 Zürich
GegenstandErgreifen der erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 731b OR
Anfechtungsobj.Entscheid Regionalgericht Plessur, Einzelrichter vom 28. Oktober 2025, mitgeteilt am 25. November 2025 (Proz. Nr. 135-2025-622)
A. Das Grundbuchinspektorat und Handelsregister des Kantons Graubünden (nachfolgend: GIHA) überwies dem Regionalgericht Plessur die Angelegenheit betreffend die Ergreifung der erforderlichen Massnahmen aufgrund des Mangels in der Organisation der A._____ AG, der in der fehlenden Revisionsstelle bzw. der fehlenden Erneuerung des Verzichts auf eine Revision (Opting-out-Erklärung) bestand.
B. Nachdem der rechtmässige Zustand nicht innert angesetzter Frist wiederhergestellt worden war, ordnete der Einzelrichter am Regionalgericht am 25. Oktober 2025, begründet mitgeteilt am 25. November 2025, folgendes an:
1. Die A._____ AG mit Sitz in O.1._____ (Firmen-Nr. 292.549.074) wird am 28.10.2025 um 09.00 Uhr richterlich aufgelöst und es wird ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.
2. Das Konkursamt der Region Plessur wird beauftragt, die Liquidation durchzuführen.
3. Das Handelsregisteramt des Kantons Graubünden wird angewiesen, das Konkursamt der Region Plessur als Liquidator der A._____ AG einzutragen.
4. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 für den begründeten Entscheid gehen zu Lasten der A._____ AG. Die Kosten der Liquidation gehen ebenfalls zu Lasten der A._____ AG.
5. [Rechtsmittelbelehrungen]
6. [Mitteilungen]
C. Gegen diesen Entscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) am 15. Dezember 2025 (Poststempel) Berufung mit den folgenden Anträgen:
1. Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Plessur (Proz. Nr. 135-2025-622) vom 25. November 2025 vollumfänglich aufzuheben.
2. Eventualiter sei der Entscheid des Regionalgerichts Plessur (Proz. Nr. 135-2025-622) vom 25. November 2025 vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Regionalgericht Plessur zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse; eventualiter die Gerichtskosten ermässigt der Berufungsklägerin aufzuerlegen, ohne Parteientschädigung.
D. Der Vorsitzende der Zweiten zivilrechtlichen Kammer forderte die Berufungsklägerin mit Verfügung vom 17. Dezember 2025 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'000.00 auf.
E. Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
1.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Verfahren betreffend das Ergreifen erforderlicher Massnahmen gegen Mängel in der Organisation einer Gesellschaft sind vermögensrechtlich (Art. 939 Abs. 2 OR). Aufgrund der drohenden Auflösung der Gesellschaft bemisst sich der Streitwert nach dem Gesamtwert der Gesellschaft, pauschalisiert nach dem höchsten bekannten Wert von Grundkapital, Umsatz oder Aktiven. Vorliegend war vorinstanzlich nur das nominelle Grundkapital bekannt; es beträgt gemäss Handelsregister CHF 100'000.00. Neu behauptet die Berufungsklägerin in der Berufung einen Umsatz von CHF 950'000.00 im Jahr 2024. Der Streitwert für eine Berufung ist erreicht. Der angefochtene Entscheid wurde am 25. November 2025 begründet mitgeteilt und ist gemäss belegten Angaben der Berufungsklägerin dieser am 4. Dezember 2025 zugegangen (act. B.1 letzte Seite). Die Berufung wurde am 15. Dezember 2025 der Post übergeben. Damit ist die 10-tägige Berufungsfrist gewahrt (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO; Art. 142 Abs. 3 ZPO). Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist einzutreten.
2.1. Stellt das Handelsregisteramt Mängel in der gesetzlich als zwingend vorgeschriebenen Organisation einer im Handelsregister eingetragenen Handelsgesellschaften fest, so fordert es diese auf, den Mangel zu beheben, und setzt ihr dazu eine Frist (Art. 939 Abs. 1 OR). Wird der Mangel nicht innerhalb der Frist behoben, so überweist es die Angelegenheit dem Gericht (Art. 939 Abs. 2 OR). Das Gericht ergreift die erforderlichen Massnahmen in einem summarischen Verfahren, wobei es die Gesellschaft auch auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen kann (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR).
2.2. Der Vorderrichter begründete die Auflösung der Gesellschaft damit, dass die Berufungsklägerin über keine Revisionsstelle (Art. 727 ff. OR) verfüge und die ihr eingeräumten Möglichkeiten, diesen Organisationsmangel selbst zu beheben, nicht wahrgenommen habe. Sie habe sich in keiner Weise vernehmen lassen. Um zu verhindern, dass die Gesellschaft am Geschäftsverkehr teilnehme, rechtfertige sich die Auflösung der Gesellschaft (act. B.1, E. 8).
2.3. Die Berufungsklägerin rügt, es treffe nicht zu, dass es sich bei der Berufungsklägerin um eine nicht operativ tätige Gesellschaft handle. Sie habe im 2024 einen Umsatz von fast CHF 950'000.00 erzielt, beschäftige mehrere Mitarbeiter, bezahle entsprechende Löhne und Sozialversicherungsabgaben und verfüge über diverse Fahrzeuge, womit sie zweifelsohne operativ tätig sei. Als Beleg reicht die Berufungsklägerin die Lohnabrechnungen der Angestellten für September bis November 2025 (act. B.6-8) ein. Im Übrigen rügt die Berufungsklägerin den vorinstanzlichen Entscheid nicht. Sie bringt jedoch neu vor, dass sie am 10. Dezember 2025 die Erneuerung des Verzichts auf die eingeschränkte Revision (Opting-Out) entschieden und die Jahresrechnung 2024 genehmigt habe. Die entsprechenden Unterlagen seien beim GIHA eingereicht worden. Das GIHA habe am 15. Dezember 2025 bestätigt, dass die Belege für das Opting-Out und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vollständig und der Organisationsmangel damit behoben sei (act. A.1, 16; act. B.9-11). Unter Verweis auf den Basler Kommentar macht die Berufungsklägerin geltend, die nachträgliche Behebung des Organisationsmangels stelle ein echtes Novum dar, das zu berücksichtigen sei. Entsprechend seien die Unterlagen zur Behebung des Organisationsmangels und die Lohnabrechnung November 2025, die während laufender Rechtsmittelfrist entstanden seien, zu berücksichtigen. Die übrigen Unterlagen zur operativen Tätigkeit der Gesellschaft hätten zwar bereits vor dem erstinstanzlichen Entscheid bestanden, jedoch nicht früher vorgebracht werden können, insbesondere da sich die Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht habe vernehmen lassen. Die Verspätung sei aufgrund der juristischen Unkenntnis des Verwaltungsrats der Berufungsklägerin entschuldbar (act. A.1, IV. und 17).
2.4. Im Verfahren betreffend Organisationsmängel gelangt die Offizialmaxime zur Anwendung (BGE 142 III 629 E. 2.3.1). Mit Bezug auf den Sachverhalt ist umstritten und noch nicht höchstrichterlich geklärt, welche Verfahrensmaxime zur Anwendung gelangt (vgl. Urteil des Obergerichts Zug Z2 2021 50 vom 29. März 2022 E. 4.2.2; vgl. Domenig/Gmür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, AJP 2021 S. 173 f. m.H.). Diskutiert werden die Verhandlungsmaxime sowie die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime kommt nicht zur Anwendung, womit auch feststeht, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen sind (für eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Organisationsmängelverfahren: Schönbächler, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, Organisationsmängel und deren Rechtsfolgen sowie verfahrens- und kollisionsrechtliche Aspekte, 2013, SSHW 316, N. 453 f.). Dementsprechend sind echte Noven sowie unechte Noven, die jedoch trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, zulässig, sofern sie ohne Verzug vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen oder Beweismittel, die im vorinstanzlichen Verfahren vor Eintritt der Novenschranke, d.h. dem Zeitpunkt, in dem Tatsachen und Beweismittel vor erster Instanz letztmals vorgebracht werden konnten, bereits existierten; echte Noven hingegen solche, die erst nach diesem Zeitpunkt entstanden sind. Ausser bei Anwendung der unbeschränkten Untersuchungsmaxime tritt dieser Zeitpunkt bzw. die Novenschranke grundsätzlich nach der zweiten Äusserungsmöglichkeit ein (Art. 229 Abs. 1 ZPO); in summarischen Verfahren bereits nach dem ersten Schriftenwechsel (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.2). Nicht als echte Noven, sondern als unechte Noven gelten Potestativ-Noven, d.h. Noven, deren Entstehung vom Willen der Partei abhängt (Urteil des Bundesgerichts 5D_149/2023 vom 8. Dezember 2023 E. 5.1 mit Verweis auf BGE 146 III 416 E. 5.3).
2.5. Das Bundesgericht hat die Frage, wie die nachträgliche Behebung des Organisationsmangels novenrechtlich zu qualifizieren ist, noch nicht geklärt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2. Mai 2024 E. 9.4.2). Teils wird sie in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung als unechtes Potestativ-Novum qualifiziert und nur zugelassen, wenn sie trotz Anwendung der zumutbaren Sorgfalt nicht früher hätte vorgebracht bzw. vorgenommen werden können, wohingegen die möglicherweise ebenfalls durch die betroffene Gesellschaft veranlasste Eintragung ins Handelsregister sowie die Publikation im Handelsamtsblatt aufgrund ihrer Notorietät von Amtes wegen (bzw. voraussetzungslos) berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 23 20 vom 6. Mai 2024 E. 6.2; vgl. Urteil des Obergerichts Bern ZK 23 358 vom 9. Januar 2024 E. 20-21; vgl. Urteil des Obergerichts Zug Z2 2024 46 vom 26. August 2024 E. 5; Urteil des Obergerichts Zürich LF250012 vom 19. Juni 2025 E. 3.2). Teils wird die Behebung des Organisationsmangels als echtes Novum eingestuft (Watter/Duss in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2024, Art. 731b N. 26; Müller/Müller, Organisationsmängel in der Praxis, Ausgewählte Aspekte zu Art. 731b OR aus Sicht des Handelsregisters und der Rechtsprechung, AJP 2016, S. 57; Schönbächler, a.a.O., N. 453 f.; Urteil des Kantonsgerichts Waadt JP15.01263 vom 23. Oktober 2015 E. 2.1; Simeon, Zeitpunkt der Beseitigung eines Organisationsmangels, ius.focus 6/2016, 147; Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 S. 1388; Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden ZA 25 4 vom 22. Dezember 2025 E. 2.2; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 17 43 vom 10. Januar 2018 15. Spiegelstrich; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg 101 2024 105 vom 23. Mai 2024). Letztere Ansicht überzeugt. Eine novenrechtliche Unzulässigkeit der Behauptungen und Beweismittel zur Behebung des Organisationsmangels wird der Interessenlage im vorliegenden Verfahren als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht gerecht. Es gibt keine Gegenpartei, die von den Vorbringen über die Behebung des Organisationsmangels als nachträglich hergestelltem Potestativ-Novum geschützt werden müsste. Auch das öffentliche Interesse an der Anordnung gerichtlicher Massnahmen besteht nicht mehr, da der Zweck des Verfahrens – die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes – erreicht ist. Schliesslich liegt auch kein taktisches Zurückbehalten bereits existierender Noven vor, was in anderen Fällen die beschränkte Zulassung von Potestativ-Noven bzw. ihre Qualifikation als unechte Noven zu rechtfertigen vermag. Daher ist die Behebung des Organisationsmangels nach Eintritt der Novenschranke als echtes Novum zu qualifizieren und, sofern unverzüglich vorgebracht, zuzulassen.
2.6. Vorliegend handelt es sich um ein summarisches Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO). Der Berufungsklägerin wurde vorinstanzlich die Möglichkeit eingeräumt, sich zu äussern. Sie hat die dazu angesetzte Frist unbenutzt verstreichen lassen. Danach ist die Novenschranke eingetreten. Der Organisationsmangel wurde danach behoben und die damit zusammenhängenden Dokumente sowie die Lohnabrechnungen für November 2025 danach erstellt. Dementsprechend stellen sie echte Noven dar. Sie machte diese mit der Berufung und damit unverzüglich geltend, weshalb sie zuzulassen sind. Die zuvor entstandenen Dokumente zum Nachweis der operativen Tätigkeit stellen hingegen unechte Noven dar. Bei zumutbarer Sorgfalt hätten diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden können. Die juristische Unkenntnis der Berufungsklägerin vermag dies nicht zu entschuldigen. Mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens sind diese Behauptungen und Belege jedoch ohnehin nicht von Bedeutung.
2.7. Die Berufungsklägerin behob den vom GIHA beanstandeten Organisationsmangel durch Erneuerung der Erklärung über den Verzicht auf die eingeschränkte Revision (Opting-Out) während der Rechtsmittelfrist (act. B.10). Das GIHA bestätigte mit Schreiben vom 15. Dezember 2025, dass der rechtmässige Zustand wiederhergestellt wurde (act. B.11). Der Organisationsmangel, der zur Anordnung der Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin führte, besteht nicht mehr. Dementsprechend ist die Berufung gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben.
3.1. Eine Kostenverteilung nach dem Ausgang des Verfahrens erscheint vorliegend nicht sachgerecht. Das GIHA überwies die Angelegenheit zu Recht an das Regionalgericht und es ist auf die Nachlässigkeit der Berufungsklägerin zurückzuführen, dass der rechtmässige Zustand erst wiederhergestellt wurde, nachdem der Auflösungs- und Liquidationsentscheid des erstinstanzlichen Gerichts ergangen ist (Schönbächler, a.a.O., S. 454). Entsprechend rechtfertigt es sich, sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren die Kosten nach dem Verursacherprinzip der Berufungsklägerin aufzuerlegen und keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
3.2. Die für das erstinstanzliche Verfahren festgesetzten Gerichtskosten von CHF 1'000.00 sind angemessen und wurden von der Berufungsklägerin nicht beanstandet. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind auf CHF 1'000.00 festzusetzen (Art. 11 Abs. 2 VGZ [BR 320.210]). Sie sind mit dem in gleicher Höhe von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
1. Die Berufung wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Plessur vom 28. Oktober 2025 wird aufgehoben. Das erstinstanzliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 werden der A._____ AG auferlegt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden der A._____ AG auferlegt. Sie werden mit dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilung an:]