11 04 126

§§ 40, 109 und 211 ZPO. Keine Wiederholung der Zeugenbefragung vor zweiter Instanz bei verspäteter Rüge, vor erster Instanz habe der Instruktionsrichter im Spruchkörper nicht mitgewirkt. § 40 Abs. 2 ZPO ist analog anzuwenden.

======================================================================

Die Beklagte verlangt im Appellationsverfahren eine erneute Befragung des Zeugen X., weil im Verfahren vor Amtsgericht keine der damals urteilenden Richterpersonen der Zeugenbe-fragung beigewohnt habe. Darauf kann verzichtet werden. Da die Luzerner ZPO den Grund-satz der Unmittelbarkeit nur beschränkt kennt, kann die Zusammensetzung des Gerichts bis zur Hauptverhandlung ändern (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, N 1 zu § 109). Im vorliegenden Fall bildet die Wahl der vom Amtsgerichtspräsidenten bezeichneten Instruktionsrichterin zur Oberrichterin den sachlichen Hintergrund der "neuen" Besetzung. Indes besitzt jede Partei Anspruch darauf, ihre Sache an der Hauptverhandlung den Richtern direkt zu unterbreiten, welche später das Urteil fällen (Studer/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 1 zu § 109 und N 1 zu § 211 ZPO). Dies ist hier so geschehen, womit dem Unmittelbarkeitsprinzip genügt wurde (vgl. auch Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat zum Entwurf des Gesetzes über die ZPO vom 8.5.1992 B 48 S. 42 [= GR 1992 S. 791]). Eine Partei, die einen Richter als befangen hält, hat ohne Verzug dem in der Sache zuständigen Richter ein begründetes Ausstandsbegehren einzureichen (§ 40 Abs. 2 ZPO). Wartet sie zu, braucht die dafür zuständige Instanz auf das Ausstandsbegehren nicht mehr einzutreten (Stu-der/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N 3 zu § 40 ZPO). In diesem Fall kann die Verletzung von Aus-standspflichten auch nicht mehr auf dem Rechtsmittelweg geltend gemacht werden. Diese strenge Verfahrensvorschrift ist auf die Rüge, dass die Instruktionsrichterin im Spruchkörper nicht mitwirkte, analog anzuwenden. In beiden Fällen geht es um Treu und Glauben in pro-zessrechtlicher Hinsicht. Für die Beklagte war der besagte Umstand an der Hauptverhand-lung erkennbar (vgl. § 214 Abs. 1 ZPO). Sie hätte unverzüglich den Antrag auf eine Beweis-verhandlung vor dem Kollegium stellen müssen. Das hat sie nicht getan, weshalb auf ihren Einwand nicht mehr einzutreten ist. Es geht nicht an, zunächst abzuwarten, zu wessen Gunsten das Urteil gefällt wird, und sich je nach dem eines anderen zu besinnen.

I. Kammer, 13. Mai 2005 (11 04 126)