Art. 517 Abs. 3 ZGB; Art. 127, 128 Ziff. 3 und 394 ff. OR. Verjährungsfrist für den Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezogener Akontozahlungen des Willensvollstreckers.
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Erblasser X. hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und drei Kinder (Kläger). Als Willensvollstrecker setzte er den Beklagten ein. Streitig zwischen den Parteien war die Rückerstattung verschiedener Aufwendungen, die der Beklagte als Willensvollstrecker der Erbschaft der Kläger belastet hat.
Aus den Erwägungen:
3.1. Die Vorinstanz ist auf die Verjährungseinrede des Beklagten nicht eingetreten, da er sie nach dem Verzicht auf die Hauptverhandlung und damit verspätet vorgebracht habe. Wie es sich damit verhält, mag hier dahingestellt bleiben. Gemäss § 252 Abs. 1 ZPO kann der Appellant mit der Appellationsschrift neue Vorbringen unterbreiten, weshalb auf die Einrede der Verjährung im Appellationsverfahren jedenfalls einzutreten ist. Im Übrigen hat die Vorinstanz die Verjährungseinrede auch materiell geprüft und verworfen.
3.2. Nach Art. 517 Abs. 3 ZGB hat der Willensvollstrecker Anspruch auf angemessene Vergütung für seine Tätigkeit. Vergütung und Spesenersatz sind grundsätzlich bei Beendigung der Tätigkeit fällig und den Erben gegenüber in der Teilungsrechnung oder einer separaten detaillierten Schlussabrechnung auszuweisen. Bei länger dauerndem Mandat hat der Willensvollstrecker das Recht, selbständig zu Lasten des Nachlasses Akontozahlungen zu beziehen, ist aber zur periodischen, in der Regel jährlichen Vorlage einer detaillierten Abrechnung über seine geleistete Arbeit und bezogene Entschädigung verpflichtet (Karrer, Basler Komm., N 32 zu Art. 517 ZGB; ZR 94 [1995] Nr. 64 S. 196; Hans Rainer Künzle, Der Willensvollstrecker, Zürich 2000, S. 327, wonach sich der Willensvollstrecker "Vorschüsse" gewähren darf; SG-GVP 1957 S. 185). Die Vorinstanz hat ausgeführt, in BGE 126 III 119 habe das Bundesgericht Art. 67 OR - also die bereicherungsrechtliche einjährige Verjährungsfrist - auf die Rückforderung von Akontozahlungen als nicht anwendbar erklärt. Es stütze dies auf die Lehre, wonach das Bereicherungsrecht solange keine Anwendung finde, als ein Anspruch auf Vertrag gestützt werden könne. Vorliegend handle es sich jedoch nicht um einen vertraglichen Anspruch, sondern sogar um einen solchen, der sich direkt aus dem Gesetz ergebe. Wenn nun schon bei vertraglich vereinbarten Akontozahlungen die Anwendung des Bereicherungsrechts ausgeschlossen sei, müsse dies umso mehr gelten, wenn der Anspruch zwingender Natur sei und sich direkt aus dem Gesetz ergebe. Es sei demnach nicht die einjährige Verjährungsfrist des Art. 67 OR anwendbar, sondern auf die ordentliche Verjährungsfrist abzustellen und zwar nicht nur hinsichtlich der Honorarforderung, sondern auch hinsichtlich der Rückforderung.
3.2.1. Der Beklagte macht geltend, das erwähnte Urteil des Bundesgerichts sei nicht einschlägig, würden darin doch Akontozahlungen, also vorläufige Zahlungen oder Kostenvorschüsse beurteilt. Zu Unrecht setze die Vorinstanz seine detaillierten und definitiven Honorarnoten blossen Akontozahlungen gleich, was aktenwidrig und grob willkürlich sei. Er habe seine Bemühungen seit Mandatsbeginn mit detaillierten Honorarnoten endgültig abgerechnet.
3.2.2. Der Willensvollstrecker steht subsidiär unter auftragsrechtlichen Regeln (Karrer, a.a.O., N 34 zu Art. 517 ZGB; ZR 94 [1995] Nr. 64 S. 195; Fellmann, Berner Komm., N 22 zu Vorbem. zu den Art. 394 bis 406; Escher, Zürcher Komm., N 7 zu Vorbem. zu Die Willensvollstrecker; Hans Rainer Künzle, a.a.O., S. 120) und hat daher die Pflicht zur Rechenschaftsablegung gemäss Art. 400 OR. Die Pflicht zur Rechnungslegung schliesst die Pflicht ein, sowohl die Rechnung bei Mandatsschluss wie auch eine Akonto-Forderung zu spezifizieren (ZR 94 [1995] Nr. 64 S. 196). Akonto-Bezüge ohne konkreten Nachweis über den effektiven und (sachlich gerechtfertigten) Aufwand sind nicht statthaft (Peter Breitschmid, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Praktische Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 130 f.). Der Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, er habe detaillierte und endgültig abgerechnete Honorarnoten aufgelegt, sagt dies doch nichts über den Charakter der an ihn überwiesenen Zahlungen aus. Unbestritten ist, dass es sich bei den hier streitigen Honorarnoten vom 4. Februar 1999 und vom 23. Dezember 1999 um Akontozahlungen handelt, die sich nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen richten im Gegensatz zu den Honorarvorschüssen, die sich nach Leistungen richten, die erst noch bevorstehen (Philipp Gmür, Die Vergütung des Beauftragten, Diss. Freiburg 1994, N 285; Fellmann, a.a.O., N 476 zu Art. 394 OR). Diese Unterscheidung scheint der Beklagte zu verkennen, wenn er geltend macht, er habe bei seinen Honorarnoten jeweils einen "Kostenvorschuss" bzw. "Akontozahlung" in Abzug gebracht, weshalb diese nicht nochmals als Akontozahlungen betrachtet werden könnten. Dass er in seiner Abrechnung vom 4. Februar 1999 einen Kostenvorschuss abzog, ändert somit nichts am Charakter einer Akontozahlung. Akontozahlungen werden in der Regel gleichbedeutend verwendet wie Abschlagszahlungen (Anton Egli, Das Architektenhonorar, in: Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg 1995, N 1102 und FN 256; Philipp Gmür, a.a.O., N 286; Fellmann, a.a.O., N 477 zu Art. 394 OR). Diese haben nur vorläufigen Charakter, indem sie auf Anrechnung an den ganzen Vergütungsanspruch (der hier grundsätzlich bei Beendigung der Tätigkeit als Willensvollstrecker fällig wird; Karrer, a.a.O., N 32 zu Art. 517 ZGB) erfolgen und unter Vorbehalt der Schlussabrechnung geleistet werden (Philipp Gmür, a.a.O., N 287; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N 1163). Akontozahlungen können zwar auch im Sinne einer endgültigen "Teilzahlung" vereinbart werden (Anton Egli, a.a.O., N 1102 FN 256; Philipp Gmür, a.a.O., N 288; vgl. Gauch, a.a.O., N 1163). Eine entsprechende Abrede ist vorliegend jedoch nicht nachgewiesen. Zudem spricht der Umstand, dass der Beklagte in seinen Honorarnoten jeweils abschliessend bemerkte, ein Zuschlag am Ende des Mandates für Bruttoaktiven bleibe vorbehalten, dafür, dass die Zahlungen an ihn unter Vorbehalt der Schlussabrechnung erfolgten und damit provisorischen Charakter hatten.
3.2.3. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 119 den Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezogener Akontozahlungen entgegen der in BGE 107 II 220 geäusserten Ansicht nicht aus Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR), sondern aus Vertrag abgeleitet (vgl. zur Kritik an der früheren Rechtsprechung Philipp Gmür, a.a.O., N 290 f.). Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, wenn bereits bei vertraglich vereinbarten Akontozahlungen die Anwendung des Bereicherungsrechts ausgeschlossen sei, müsse dies umso mehr gelten, wenn sich der Anspruch zwingend aus dem Gesetz selber ergebe. Hinzu kommt, dass, wie erwähnt, auf den Willensvollstrecker die Bestimmungen über den einfachen Auftrag nach Art. 394 ff. OR subsidiär angewendet werden (Karrer, a.a.O., N 34 zu Art. 517 ZGB; ZR 94 [1995] Nr. 64 S. 195). Der Einwand des Beklagten, gehe man, wie die Vorinstanz, von blossen Akontozahlungen und einer Verjährungsfrist von fünf Jahren aus, würde er bei einem langjährigen Mandat um sein Honorar als Willensvollstrecker geprellt, ist nicht stichhaltig. Die Akontozahlungen in der Form von Abschlagszahlungen erfolgen unter dem Vorbehalt der Schlussabrechnung, die u.a. Aufschluss über die überwiesenen Teilbeträge und über allfällig verbleibende Honorarforderungen bzw. Rückforderungen bei zuviel bezogenem Honorar gibt (Philipp Gmür, a.a.O., N 291; BGE 126 III 121 E. 2 b). Ebenfalls unbeachtlich ist der Hinweis des Beklagten auf BGE 127 III 421, worin es um die Rückforderung von angeblich zu viel bezahlten Behandlungskosten ging. Das Bundesgericht hielt fest, mit dem Prüfen und Begleichen der Arzt- oder Spitalrechnung sei der Vertrag erfüllt. Wer also mehr geleistet habe, als geschuldet, könne den Differenzbetrag allenfalls wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern. Vertraglicher Natur sei dagegen die Rückforderung eines Negativsaldos bei der definitiven Abrechnung über die Gewinnbeteiligung, an die Akontozahlungen geleistet worden seien (BGE 126 III 119 und 127 III 426 f. E. 3 c.bb). Diese Ausführungen beziehen sich ausdrücklich auf eine allfällige Rückforderung nach erfolgter definitiver Abrechnung, was hier jedoch nicht der Fall ist. Da, wie erwähnt, Akontozahlungen unter dem Vorbehalt einer definitiven Abrechnung und damit einer späteren Kontrolle erfolgen, geht auch der Einwand des Beklagten, die Kläger hätten seine Honorarnoten sofort prüfen und allenfalls anfechten sollen, fehl. Es kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, die beiden streitigen Honorarrechnungen seien konkludent anerkannt worden, zumal die Kläger bei der Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte am 14. April 2000 Beschwerde erhoben und die Überprüfung des Honorars verlangten (LGVE 2001 I Nr. 36).
Ebenfalls nicht relevant ist der Hinweis des Beklagten auf LGVE 1992 I Nr. 24, befasst sich dieser doch mit den Anforderungen an die Substantiierungspflicht bei Honoraransprüchen, die nicht überspannt werden dürften, ansonsten der Beauftragte im Bestreitungsfall nie zu seinem Honorar käme.
3.3. Die Vorinstanz hat daher zu Recht grundsätzlich auf die ordentliche zehnjährige Verjährungsfrist für den Anspruch auf Rückerstattung und, wenn wie hier der Willensvollstrecker Anwalt ist, auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR abgestellt.
I. Kammer, 21. Januar 2006 (11 05 9)
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Berufung am 23. Mai 2006 abgewiesen [5C.69/2006].)