Art. 337 OR. Die Abmahnung hat Rüge- und Warnfunktion. Eine generelle Warnung im Arbeitsvertrag ersetzt die im Einzelfall auszusprechende Warnung nicht. Bedeutung einer Mahnung, der Arbeitnehmer müsse sich binnen einer gewissen Frist bessern.
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Die Beklagte kündigte der Klägerin fristlos mit der Begründung, diese sei trotz Abmahnungen und diversen Gesprächen wiederum unentschuldigt der Arbeit fern geblieben. Das Arbeitsgericht schützte die fristlose Entlassung nicht. Die Beklagte appellierte erfolglos an das Obergericht.
Aus den Erwägungen:
4.- Aus wichtigen Gründen kann sowohl der Arbeitgeber wie auch der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis jederzeit fristlos auflösen (Art. 337 Abs. 1 OR). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR).
Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 127 III 153 E. 1a; 121 III 467 E. 4d; 117 II 560 E. 3b).
Die Abmahnung hat zugleich Rüge- und Warnfunktion (Staehelin, Zürcher Komm., N 10 zu Art. 337 OR). Was Anzahl und Inhalt der erforderlichen Abmahnungen anbelangt, lassen sich angesichts der Vielzahl möglicher Fallumstände keine festen Regeln aufstellen. Es gilt jedoch im Auge zu behalten, dass nicht die Verwarnung als solche für die Frage der Berechtigung der fristlosen Entlassung ausschlaggebend ist, sondern die Tatsache, dass ein Verhalten des Arbeitnehmers die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer nach Treu und Glauben unzumutbar machen kann. Das ist der Fall, wenn ein Arbeitnehmer, trotz klarer Verwarnung, das beanstandete Verhalten nicht ändert (BGE 127 III 153 E. 1c S. 157 f.). Dabei ist für eine gehörige Verwarnung unerlässlich, dass sie als solche erkennbar ist und dass der Arbeitnehmer daraus klar ersehen kann, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Für den Arbeitnehmer muss erkennbar sein, dass er im Wiederholungsfall die ausserordentliche Kündigung riskiert. Zur Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben als ausreichend gewarnt zu gelten hat und dem Arbeitgeber bei erneuter Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des Arbeitsvertrages bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann, sind wiederum die konkreten Umstände heranzuziehen (Urteile des Bundesgerichts 4C.370/2004 vom 23.12.2004; 4C.248/2000 vom 13.11.2000 E. 2b; 4C.187/2004 vom 5.7.2004 E. 5.1).
4.1. Das Arbeitsgericht hat den beiden schriftlich belegten Verwarnungen vom 7. November 2005 und 3. März 2006 die Warnfunktion abgesprochen. Nach seinem Dafürhalten sei nicht nachgewiesen, dass die Beklagte der Klägerin die fristlose Kündigung angedroht habe.
4.2. Das Obergericht kommt zum gleichen Ergebnis. Wohl hält die Beklagte der Klägerin in der Abmahnung vom 7. November 2005 und dem Protokoll vom 3. März 2006 die begangenen Vertragsverletzungen vor und hält sie zu künftigem vertragsgemässem Verhalten an (Rügefunktion), aber sie spricht keine eindeutige Warnung aus, dass bei weiterem vertragswidrigem Verhalten die fristlose Kündigung ausgesprochen werde (Warnfunktion). Eine explizite Androhung der fristlosen Entlassung ist zwar nicht notwendig. Indes muss aus dem Inhalt und den Umständen der Abmahnung klar geworden sein, dass mit einer fristlosen Kündigung und nicht bloss mit einer ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechnet werden muss (Staehelin, a.a.O., N 10 zu Art. 337 OR mit Hinweis auf die Rechtsprechung; Urteil des Bundesgerichts 4C.370/2004 vom 23.12.2004 E. 2.2.3). Weder aus der Abmahnung vom 7. November 2005 wegen unentschuldigten Fernbleibens, Zuspätkommens und mangelnder Arbeitsmoral noch aus dem Protokoll vom 3. März 2006, wo es hauptsächlich um die Arbeitshaltung der Klägerin bzw. deren wiederholtes Zuspätkommen geht und in diesem Zusammenhang nochmals auf die Abmahnung vom 7. November 2005 verwiesen wird, lässt sich die Androhung einer fristlosen Entlassung entnehmen, sondern lediglich allgemein "weitere Schritte" bzw. dass "das Arbeitsverhältnis nicht aufrecht (erhalten werden kann)". Am Ende des (zeitlich weitergeführten) Protokolls steht ebenfalls nur, dass es die Klägerin offenbar darauf anlege, dass ihr gekündigt werde, damit sie stempeln gehen könne. Dass die Folge gemeint war, wie sie im Arbeitsvertrag steht ("Die Arbeitszeiten sind pünktlich einzuhalten. Unentschuldigtes Fernbleiben gilt als Grund für fristlose Entlassung."), kann nicht angenommen werden. Im Übrigen ersetzt eine solche generelle Warnung nicht die im Einzelfall auszusprechende Warnung.
Zudem hat die Beklagte der Klägerin gemäss Protokoll vom 3. März 2006 Zeit bis Juli eingeräumt, sich zu verbessern. Durch die allgemein gehaltene Mahnung, der Arbeitnehmer müsse sich binnen einer gewissen Frist bessern, wird diesem nicht hinreichend klar gemacht, dass der Wiederholungsfall zur fristlosen Kündigung führen könnte. Vielmehr kann er davon ausgehen, dass sein Verhalten während der gesetzten Frist beobachtet werde und er vom Arbeitgeber regelmässig eine Einschätzung erhält, ob er nun sein Verhalten bereits wunschgemäss angepasst hat oder ob und welche weiteren Anstrengungen noch notwendig sind. Mit einer Kündigung vor Ablauf der Beobachtungsfrist muss der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht rechnen (Urteil des Bundesgerichts 4C.370/2004 vom 23.12.2004 E. 2.2.4). Selbst wenn erwiesen wäre, dass der Klägerin beim Gespräch vor Auffahrt die Kündigung in Aussicht gestellt worden war, änderte dies nichts, weil damals die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemeint war. So führt die Beklagte selber aus, infolge der Nichtbesserung sei vorgesehen gewesen, der Klägerin Ende Mai 2006 ordentlich zu kündigen, was ihr auch kommuniziert worden sei.
Bei dieser Sachlage wusste die Klägerin zwar, dass ihr Verhalten der Beklagten missfiel. Eine sofortige Vertragsauflösung bei weiteren Regelverstössen stand indessen zu keinem Zeitpunkt im Raum.
I. Kammer, 27. April 2007 (11 07 13)