Art. 687 Abs. 1 ZGB. Das Kapprecht setzt voraus, dass das benachbarte Grundstück durch überragende Äste oder eindringende Wurzeln erheblich geschädigt wird. Die Schädigung kann auch darin bestehen, dass überragende Äste oder eindringende Wurzeln die beabsichtigte Nutzung des Nachbargrundstücks verhindern oder schmälern.
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Die Gesuchsteller beantragten, der Gesuchsgegnerin sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die angedrohte Kappung überragender Äste und eindringender Wurzeln von Bäumen und Hecken für die Erstellung einer Strasse richterlich zu verbieten. Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch ab. Die Gesuchsteller rekurrierten dagegen ohne Erfolg.
Aus den Erwägungen:
6.1. Das durch den kantonalrechtlichen Bestandesschutz (§ 86 Abs. 4 EGZGB) nicht eingeschränkte Kapprecht (Art. 687 Abs. 1 ZGB) setzt voraus, dass das benachbarte Grundstück durch überragende Äste oder eindringende Wurzeln erheblich geschädigt wird (BGE 131 III 509 f.). Es kann sich dabei um eine direkte Schädigung handeln, z.B. indem die Äste zu einem massiven Lichtverlust führen oder die eindringenden Wurzeln bestehendes Mauerwerk zerstören. Das Nachbargrundstück kann aber auch dadurch geschädigt werden, dass überragende Äste oder eindringende Wurzeln seine beabsichtigte Nutzung verhindern oder schmälern; hier steht nicht ein aktueller Schaden im Sinne eines damnum emergens in Frage, sondern gleichsam ein lucrum cessans im Sinne eines verhinderten Nutzens. Es wäre aufgrund der Art. 687 Abs. 1 ZGB zugrunde liegenden Wertungen aber nicht einzusehen, weshalb das Kapprecht bei dieser Art der Schädigung ausgeschlossen sein sollte (vgl. auch das Beispiel bei Meier-Hayoz, Berner Komm., N 23 zu Art. 687/688 ZGB: Erschwerung von Grabungen an der Grundstücksgrenze). Denn auch und gerade die freie und allenfalls neue Nutzung des Grundeigentums gehört zum Kerngehalt des Eigentumsrechts. So gesehen ist der Begriff der Schädigung in Art. 687 Abs. 1 ZGB weit auszulegen.
6.2. Die Gesuchsgegnerin verfügt über ein rechtskräftig genehmigtes Strassenbauprojekt. Sie macht geltend, dessen Realisierung bedinge Grabungen bis zur Grundstücksgrenze. Wenn die eindringenden Wurzeln nicht gekappt werden könnten, würden diese Bauarbeiten in recht massivem Masse erschwert. Allfällige Schutzmassnahmen würden zu erheblichen Kosten führen. Diese Ausführungen erscheinen aufgrund der Aktenlage glaubhaft, zumal auch die Gesuchsteller zugestehen, dass die Erstellung der geplanten Strasse mit mehr Aufwand verbunden sein könnte, weil die Wurzeln die Bauarbeiten erschweren. Damit lässt sich durchaus annehmen, dass das Unterbinden des Kapprechts die Eigentumsrechte an den Grundstücken der Gesuchsgegnerin erheblich tangieren würde, mithin eine erhebliche Schädigung im Sinne des Art. 687 Abs. 1 ZGB vorliegt (vgl. Meier-Hayoz, a.a.O., N 23 f. zu Art. 687/688 ZGB). Jedenfalls vermögen die Gesuchsteller unter diesen Umständen nicht glaubhaft zu machen, dass ihr Hauptbegehren wahrscheinlich begründet ist. Ihr Gesuch um vorläufige Unterbindung des Kapprechts ist demnach abzuweisen.
I. Kammer, 6. November 2007 (11 07 97)