Art. 337 und 340 Abs 1 OR; Art. 19 Abs. 4 GAV für das Coiffeurgewerbe. Erhöhte Anforderungen an die fristlose Entlassung, wenn das Arbeitsverhältnis bereits gekündigt ist. Die Mitteilung an Kunden, nicht mehr für die Arbeitgeberin tätig zu sein, ist keine Treuepflichtverletzung und kein Grund zur fristlosen Entlassung; ebenso wenig die einmalige unentgeltliche Coiffeurleistung an einer Kundin während der Freistellungsdauer. Art. 19 Abs. 4 des GAV für das Coiffeurgewerbe enthält ein Konkurrenzverbot, welches zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Abrede im individuellen Arbeitsvertrag bedarf.
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Die Klägerin arbeitete während sechs Jahren als Coiffeuse im Salon der Beklagten. Gleichzeitig mit der am 7. Oktober 2006 auf Ende 2006 ausgesprochenen Kündigung wurde die Klägerin bis auf weiteres freigestellt. Noch vor Ablauf der Kündigungsfrist wurde sie wegen angeblicher konkurrenzierender Tätigkeit fristlos entlassen. Das von der Klägerin angerufene Arbeitsgericht verneinte das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur fristlosen Entlassung und sprach der Klägerin unter verschiedenen Titeln Fr. 18'625.30 zu. Die Beklagte blieb mit ihrer Appellation ans Obergericht erfolglos.
Aus den Erwägungen:
4.2. Konkurrenzierendes Tätigwerden kann nur dort bejaht werden, wo der Arbeitnehmer dem gleichen oder teilweise gleichen Kundenkreis gleichartige Leistungen anbietet, wie er sie seinem Arbeitgeber schuldet (Staehelin/Vischer, Zürcher Komm., Art. 321a OR N 49 und Art. 340 OR N 19 f.; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, Art. 321a OR N 10 ). Als Kundenkreis ist die Gesamtheit derjenigen Personen zu verstehen, die mit einer gewissen Regelmässigkeit in Geschäftsbeziehungen zum Arbeitgeber stehen und als einigermassen beständiger Faktor seiner Umsatzberechnung betrachtet werden dürfen, d.h. auch Kunden, die weiterhin zum Arbeitgeber in einer Geschäftsbeziehung stehen wollen (Christoph Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 49, Bern 2001, S. 21). Nachdem die Zeugin S. aber klar aussagte, dass sie nicht mehr zur Beklagten ins Geschäft gegangen sei, weil die Klägerin dort nicht mehr tätig gewesen sei, stellte sie keine Kundin der Beklagten mehr dar. Entgegen der Behauptung der Beklagten ergibt sich auch aus Art. 19.1 GAV keine andere Definition des Kundenkreises. In diesem Artikel wird lediglich festgehalten, wem die Geschäftskunden, wirtschaftlich gesehen, gehören. Weitere Beweise für die weiterbestandene Kundenzugehörigkeit der Zeugin S. trägt die Beklagte in der Appellation nicht vor.
4.2.2. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann auch unentgeltliche, konkurrenzierende Tätigkeit gegen die Treuepflicht nach Art. 321a OR verstossen. Dass die Klägerin die angebotene Entschädigung zurückgewiesen habe, würdigte die Vorinstanz hier aber zugunsten der Klägerin und verneinte u.a. auch deswegen einen wichtigen Grund. Die neue Behauptung der Beklagten, die Bedienung der Zeugin S. sei als entgeltlich zu betrachten, ist von der Klägerin bestritten und durch nichts nachgewiesen. Zudem stellte die Beklagte der Zeugin S. zu diesem Thema keine Ergänzungsfragen. Weitere Ausführungen, dass auch die unentgeltliche Bedienung eine schwere Treuepflichtverletzung darstelle, macht die Beklagte nicht.
4.2.3. Nur weil die Vorinstanz einen Bundesgerichtsentscheid falsch zitiert hat, ändert dies nichts an der unbestrittenen Lehrmeinung und Praxis des Bundesgerichts, dass bei einer bereits ausgesprochenen ordentlichen Kündigung erhöhte Ansprüche an eine fristlose Entlassung zu stellen sind (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 337 OR N 2 S. 736). Die fristlos entlassene Person muss ein Verhalten an den Tag gelegt haben, welches dem kündigenden Arbeitgeber verunmöglicht, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ende der Kündigungsfrist aufrecht zu erhalten. Die Wichtigkeit des Grundes muss umso grösser sein, je näher das Ende des Arbeitsverhältnisses liegt (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Komm. zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., Basel 2005, Art. 337 OR N 12). Die einmalige Coiffeurleistung an der Zeugin S. - mehr konnte die Beklagte nicht beweisen - stellte kein solch treuwidriges Verhalten dar, das eine weitere Zusammenarbeit verunmöglicht hätte. Mangels eines nachvertraglichen Konkurrenzverbots ist zudem während der Freistellung die Treuepflicht nicht mehr so gross wie während des Arbeitsverhältnisses, da der Arbeitgeber mit der Freistellung klar auf die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer verzichtet hat (Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Arbeitsrecht in der Praxis, Bd. 19, Zürich 2000, S. 210 Ziff. 7.2.2).
4.3. Zusammenfassend konnte die Beklagte in der Appellation nicht beweisen, dass die Klägerin konkurrenzierende Tätigkeiten während ihrer Freistellung bis zur fristlosen Auflösung ausgeführt hat. Damit fehlt ein wichtiger Grund für die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 337 OR.
(¿)
5.2.1. Auch wenn, wie die Beklagte behauptet, Art. 19.4 GAV nicht die konkurrenzierende Tätigkeit, sondern bloss die Kommunikation einschränken wollte, so stellt dies nach Lehre und Rechtsprechung ebenfalls ein Konkurrenzverbot dar. Denn als arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot ist jede Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu qualifizieren, worin sich der Arbeitnehmer verpflichtet, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber nicht in bestimmter Hinsicht in Wettbewerb zu treten (Christoph Neeracher, a.a.O., S. 3). Art. 19.4 GAV verbietet dem Arbeitnehmer nicht die einfache Kommunikation mit den bisherigen Kunden, sondern klar die Mitteilung über das neue Arbeitsverhältnis und den neuen Arbeitsort. Damit werden bereits die Vorbereitungshandlungen zu einem konkurrenzierenden Verhalten verboten. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, bedarf ein solches Konkurrenzverbot der Schriftlichkeit in dem Sinne, als diese Klausel vom Arbeitnehmer zu unterzeichnen ist. Ein allgemeiner Verweis im Arbeitsvertrag auf andere Reglemente (wie z.B. GAV) genügt dafür nicht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 340 OR N 5; Staehelin/
Vischer, a.a.O., Art. 340 OR N 8). Da die Beklagte für den Bestand dieses Konkurrenzverbots keine weiteren Beweise anbietet, kann sie keine Rechte gegen die Klägerin aus Art. 19.4 GAV ableiten.
(¿)
5.2.3. Die Treuepflicht nach Art. 321a OR ist eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers zur richtigen Erfüllung seiner Hauptleistung (Staehelin/Vischer, a.a.O., Art. 321a OR N 6 f.). Sie dauert, solange das Arbeitsverhältnis erfüllt wird, und endet mit dem ordnungsgemässen Ablauf des Einzelarbeitsvertrags, aber auch mit der unberechtigten fristlosen Auflösung durch den Arbeitgeber (Staehelin/Vischer, a.a.O., Art. 321a OR N 33). Die gesetzliche Regelung der Treuepflicht ist dispositives Recht und kann durch Einzel-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag abgeändert werden (Staehelin/Vischer, a.a.O., Art. 321a OR N 36). Wenn die Verschärfung der Treuepflicht aber zu nachvertraglichen Pflichten führt, bedarf diese Abänderung der Formvorschrift des Konkurrenzverbots nach Art. 340 OR (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 321a OR N 17). Die Beklagte behauptet, Art. 19.4 GAV stelle eine Abänderung (Verschärfung) der Treuepflicht nach Art. 321a OR dar. Art. 19.4 GAV enthält zwar konkrete Treuepflichten, allerdings erst für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Da diese ein Konkurrenzverbot darstellen, wäre für die Verbindlichkeit zwischen den Parteien eine schriftliche Vereinbarung nötig gewesen, was aber nicht nachgewiesen ist.
In Art. 19.3 GAV wird ebenfalls eine Treuepflicht konkretisiert, allerdings nur für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Demnach wäre diese infolge dispositiver Regelung von Art. 321a OR und der generellen Übernahmeerklärung des GAV im Arbeitsvertrag für die Parteien verbindlich. Die Vorinstanz stellte aber fest, die Klägerin habe entsprechende Mitteilungen lange nach der fristlosen Entlassung durch die Beklagte vorgenommen. Dies blieb in der Appellation von der Beklagten unbestritten. Damit kann sie auch keine Rechte aus Art. 19.3 GAV für sich ableiten, welche allenfalls eine fristlose Entlassung gerechtfertigt hätten. Aus diesem Grunde erübrigt sich auch, auf ihre Mutmassungen einzugehen, die Klägerin habe viel früher als Ende November/Anfang Dezember 2006 Vorbereitungshandlungen für ihre neue Geschäftseröffnung getroffen und die Kunden entsprechend informiert. Die von ihr dazu angerufenen Beweise sind nicht abzunehmen, da die Beklagte nicht behauptet, die Klägerin hätte Kunden vor ihrer fristlosen Entlassung - und nur dies würde Art. 19.3 GAV verletzen - über ihr neues Arbeitsverhältnis und den neuen Arbeitsort informiert. Denn es ist unzulässig, mit Beweismitteln den Sachverhalt zu erforschen (LGVE 2004 I Nr. 38 E. 5.3 a.E., 2003 I Nr. 31 E. 4.1, 1996 I Nr. 17). Zudem sagten alle einvernommenen Zeugen aus, sie seien erst nach der fristlosen Entlassung von der Klägerin kontaktiert und von ihr nicht abgeworben worden und hätten erst später erfahren, wo sie nun tätig sei. Weitere Beweise trägt die Beklagte nicht vor.
I. Kammer, 17. Februar 2009 (11 08 103)