Art. 422 Abs. 1 OR. Der Besuchsschaden Angehöriger einer verletzten Person ist nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag abzugelten.
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Die 1992 geborene Klägerin wurde als neunjähriges Kind in einer der Beklagten gehörenden Liegenschaft vom elektronischen Garagenkipptor angehoben und zwischen Tor und Garagendecke eingeklemmt. Sie wurde schwer verletzt (schwerste Beeinträchtigungen im kognitiven und motorischen Bereich) und befindet sich seither im Wachkoma. Die Beklagte anerkannte ihre Haftung grundsätzlich. Bezüglich der Besuchs- und Betreuungskosten kam jedoch keine Einigung zustande. Das Amtsgericht sprach der Klägerin Fr. 153'821.-- als Schadenersatz für Besuchskosten zu, den es als normativen Schaden im Sinne von Art. 46 OR qualifizierte. Das von beiden Parteien angerufene Obergericht beurteilte den Anspruch unter dem Titel der Geschäftsführung ohne Auftrag, was zur Abweisung der Klage führte.
Aus den Erwägungen:
4.- Besuchsschaden
Das Amtsgericht hat der Klägerin Schadenersatz für Besuchskosten in der Zeit vom 30. April 2001 bis 31. Dezember 2005 in Höhe von insgesamt Fr. 153'821.-- zugesprochen. Es ist davon ausgegangen, dass der im Zusammenhang mit einer erlittenen Körperverletzung der geschädigten Person entstandene Vermögensschaden der Angehörigen des Geschädigten als normativer Schaden seine rechtliche Anspruchsgrundlage in Art. 46 OR finde.
4.1.1. Rechtsprechung und Lehre anerkennen, dass im Falle einer Körperverletzung Aufwendungen der Angehörigen wie Besuchskosten grundsätzlich zu den erstattungsfähigen Kosten gehören. Umstritten ist die Anspruchsgrundlage. Das Bundesgericht hat im Urteil vom 27. März 2007, in dem es um Schadenersatz für Auslagen im Zusammenhang mit der Betreuung und Begleitung eines Angehörigen zu Operationen ging, in Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, der Betreuungsschaden sei rechtlich nicht als Schaden des betreuenden Angehörigen zu betrachten, sondern gelte als Leistung zu Gunsten des Geschädigten, die von diesem nach Art. 402 oder 422 OR zu entschädigen sei und die dieser wiederum beim Haftpflichtigen geltend machen könne. Dasselbe gelte für Lohnausfall des betreuenden oder begleitenden Angehörigen und für weitere Aufwendungen der Angehörigen wie solche für Fahrten ins Spital (Urteil des Bundesgerichts 4C.413/2006 vom 27.03.2007 E. 4 mit Hinweisen; vgl. zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung Brehm, Berner Komm., 3. Aufl., Bern 2006, N 17 f. zu Art. 46 OR; Landolt, Zürcher Komm., 3. Aufl., Zürich 2007, N 139 ff. Vorb. zu Art. 45/46 OR; Walter Fellmann, Normativierung des Personenschadens - der Richter als Gesetzgeber?, in: HAVE Personen-Schaden-Forum 2005 S. 24; HAVE Personen-Schaden-Forum 2003 S. 91 f.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Besuchskosten der Angehörigen nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen sind, ist in der Lehre auf Kritik gestossen. Grundsätzlich zustimmend äussert sich Brehm, der die von der Rechtsprechung herangezogene Konstruktion der Geschäftsführung ohne Auftrag, um die Besuchskosten von Angehörigen in einen Schaden des Verletzten umzuwandeln, zwar als eine etwas gesuchte rechtliche Begründung erachtet. Sie könne aber der Billigkeit entsprechen und habe den Vorteil, auf dem positiven Recht zu fussen (Brehm, a.a.O., N 17 und 17c zu Art. 46 OR). Für Rey kommt die Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtstitel für den Ersatz von Besuchskosten in Frage (Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 2003, N 229; ebenfalls zustimmend Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd I, § 6 N 105 und 111). Nach Auffassung von Landolt ist die Geschäftsführung ohne Auftrag für innerfamiliäre Schadenausgleichsleistungen dagegen nicht anwendbar (Landolt, a.a.O., N 111 und 142 Vorb. zu Art 45/46 OR; gleicher Meinung Vito Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, N 656; vgl. dazu Brehm, a.a.O., N 14i zu Art. 46 OR). Im Interesse einer kohärenten Rechtsprechung sei der Besuchsschaden von Angehörigen als Anwendungsfall des (normativ verstandenen) Betreuungs- und Pflegeschadens zu betrachten und entgegen BGE 97 II 259 E. 2-4 nicht mehr von den Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag abhängig zu machen (Hardy Landolt, Relevanter Schaden bei der Betreuung durch Angehörige, in: HAVE 2006, S. 239; ZBJV 2003 S. 396).
4.1.2. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 26. März 2002 den Pflege- und Betreuungsschaden - wie den Haushaltschaden (BGE 127 III 405 f. E. 4b) - als normativen Schaden anerkannt (Urteil des Bundesgerichts 4C.276/2001 vom 26.03.2002 E. 6b/aa-cc). Die Klägerin macht geltend, gestützt auf diese Rechtsprechung sei auf den Besuchsschaden dieselbe normative Schadensberechnung anzuwenden, weil bei allen diesen Schadensformen Präsenz-, Betreuungs- oder Pflegeleistungen von Angehörigen zu Gunsten des Geschädigten erbracht würden. Dieser Auffassung kann aus folgenden Gründen nicht zugestimmt werden: Beim als normativ anerkannten Pflege- und Betreuungsschaden (auch Angehörigenpflegeschaden genannt; Christa Kissling, Dogmatische Begründung des Haushaltschadens, Bern 2006, S. 107) handelt es sich um die Kosten dauernder Betreuung und Pflege, die, soweit sie unfallbedingt ist, zu Lasten des Haftpflichtigen geht. Wird sie zu Hause von Familienangehörigen besorgt, muss sie gleichwohl entschädigt werden, sollen sich doch unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung derartige freiwillige Leistungen nicht zu Gunsten des Schädigers auswirken, wenn der Leistende nicht diesen, sondern den Geschädigten begünstigen will. Der notwendige Pflegeaufwand ist als Schaden der verletzten Person selbst im Sinne eines damnum emergens anzusehen. Der Pflegeschaden besteht in den Kosten für fremde Hilfe, welche sich die verletzte Person zu beschaffen hat. Die Kosten sind vom Haftpflichtigen grundsätzlich auch dann zu ersetzen, wenn die notwendige Betreuung auf familiärer oder freundschaftlicher Basis erfolgt; die geschädigte Person soll frei wählen können, wie sie die notwendige Pflege organisieren will (Urteil des Bundesgerichts 4C.276/2001 vom 26.03.2002 E. 6b/aa-cc; Robert Geisseler, Regulierung von Kinderschäden, in: Alfred Koller [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999, S. 122). Grundvoraussetzung für die Ersatzfähigkeit solcher Kosten ist demnach, dass es um Dienste geht, die zu Gunsten der geschädigten Person überhaupt ersatzweise herangezogen werden können bzw. die in Geld messbar sind (vgl. Christa Kissling, a.a.O., S. 183, 204 f. und 210). Dieses zentrale Erfordernis ist hier nicht gegeben. Sinn und Zweck der Besuche liegen in der Aufrechterhaltung des Kontakts zwischen der Geschädigten und ihrer Familie. Wie die Klägerin ausführt, dient die Anwesenheit der Eltern von schwer verletzten Kindern ihrer Heilung, sie ist für das Wohl und die Entwicklung des von der Familie getrennten Kindes unverzichtbar. Diese Aufgabe kann naturgemäss nur von den Eltern im Rahmen ihrer Beistandspflicht bzw. von den nächsten Angehörigen wahrgenommen und grundsätzlich nicht an Dritte delegiert werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann somit der Besuchsaufwand ihrer Eltern nicht als Teil des Betreuungsschadens im Sinne der oben dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Angehörigenpflegeschaden betrachtet werden (vgl. zu den entsprechenden Pflege- und Betreuungsleistungen im Einzelnen: Daniel N. Kaufmann, Neun Thesen zu den Hilfeleistungskosten [Pflege- und Betreuungskosten] im Haftpflichtrecht, in: HAVE 2003 S. 123 ff.; Hardy Landolt, a.a.O., S. 240). Insofern drängt sich auch eine einheitliche Behandlung der "innerfamiliären" Schadensformen im Interesse einer kohärenten Rechtsprechung nicht auf (Hardy Landolt, a.a.O., S. 239; vgl. die kritischen Bemerkungen zu dieser Einheitstheorie: Christa Kissling, a.a.O., S. 244 ff.). Entscheidend ist aber, dass das Bundesgericht im eingangs erwähnten Urteil vom 27. März 2007 in aller Deutlichkeit für Betreuungsschaden im Sinne des hier geltend gemachten Besuchsschadens von Angehörigen an der Anspruchsgrundlage aus Auftrag bzw. Geschäftsführung ohne Auftrag festgehalten hat (Urteil des Bundesgerichts 4C.413/2006 vom 27.03.2007 E. 4). Im Übrigen hat selbst Landolt, der eine einheitliche Behandlung des Pflege- und Betreuungsschadens (inklusive Krankenbesuchskosten) befürwortet, die Auffassung vertreten, falls bei Angehörigen im Zusammenhang mit Krankenbesuchen tatsächliche Kosten oder Erwerbseinbussen entstünden, liege nicht ein normativer Schaden, sondern ein eigentlicher Vermögensschaden vor (ZBJV 2003 S. 396).
4.1.3. Auch wenn die Eltern bei den Besuchen ihrer Tochter jeweils gewisse pflegerische Hilfeleistungen vornehmen wie anziehen, waschen, umlagern etc., ändert dies nichts am Charakter der Besuche, liegt doch die Verantwortung für die Pflege und Betreuung der Klägerin in jedem Fall beim Spital bzw. beim Heim. Dass die konkrete Heimorganisation eigentliche betreuerische und pflegerische Leistungen von Angehörigen anstelle des Pflegepersonals vorsieht, die allenfalls entschädigungspflichtig wären (vgl. Landolt, a.a.O., N 1295 zu Art. 46 OR), trägt die Klägerin nicht vor. Die faktische Übernahme gewisser Leistungen durch die Eltern entbindet das Heim nicht von der Verantwortung, die notwendigen pflegerischen Leistungen umfassend anzubieten und diese sicherzustellen.
4.1.4. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die im Zusammenhang mit den Besuchen der Angehörigen geltend gemachten Kosten gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf der Grundlage der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ermitteln und abzugelten sind.
4.2. Nach der Geschäftsführung ohne Auftrag sind Aufwendungen zu ersetzen, soweit sie notwendig, nützlich und den Verhältnissen angemessen sind (Art. 422 OR; vgl. Landolt, a.a.O., N 143 Vorb. zu Art. 45/46 OR). Geschuldet ist der Ersatz effektiver Verwendungskosten.
I. Kammer, 27. August 2009 (11 08 127)
(Das Bundesgericht hat die dagegen eingereichte Beschwerde mit Urteil vom 25. Mai 2010 [4A_500/2009] teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Entscheidung über die von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Pflegeschaden geltend gemachten Ferien-, Feiertag- und Wochenendzuschläge zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.)