§ 299 ZPO. Ob der gerichtlichen Anordnung zur Mängelbehebung nachgelebt wurde oder nicht, entscheidet der Vollstreckungsrichter und nicht der ordentliche Richter in einem neuen Erkenntnisverfahren.
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In einem Verfahren vor der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht wurde der Beklagte mit Entscheid vom 27. März 2008 u.a. verpflichtet, den Mangel betreffend Schimmelpilz innert 30 Tagen zu beheben. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Mit Gesuch vom 17. Juli 2008 gelangten die Kläger erneut an die Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht, u.a. mit dem Antrag, sie seien zu ermächtigen, durch eine Unternehmung ihrer Wahl auf Kosten des Beklagten den Schimmelpilz im Badezimmer beseitigen und hernach die entsprechenden Wände neu streichen zu lassen. Zur Begründung brachten sie vor, der Beklagte sei der Verpflichtung zur Beseitigung des Schimmelpilzes nur ungenügend nachgekommen. Die Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht trat auf das neue Gesuch nicht ein mit der Begründung, es handle sich um eine abgeurteilte Sache. Ein neuer Prozess über dieselbe Streitsache sei unzulässig, weil ein Rechtsschutzinteresse und somit eine Prozessvoraussetzung fehle. Das Obergericht wies die dagegen von den Klägern eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde ab:
Aus den Erwägungen:
Weiter machen die Kläger geltend, die Schlichtungsbehörde gehe fälschlicherweise von der Identität der mit Entscheid vom 26. März 2008 beurteilten Streitsache und dem im Gesuch vom 17. Juli 2008 unterbreiteten Sachverhalt aus. Der Beklagte habe gestützt auf den Entscheid vom 26. März 2008 das Badezimmer durch einen Maler neu anstreichen lassen. Der Umstand, dass der Beklagte mit den Malerarbeiten eine Massnahme getroffen habe, welche den Mangel zwar verdecke, aber nicht beseitige, sei eine neue Tatsache, welche der Richter im Erkenntnisverfahren allenfalls durch Beizug eines Experten zu beurteilen habe. Wenn die Kläger an den Vollstreckungsrichter gelangten, wie dies die Schlichtungsbehörde empfehle, würde der Beklagte den Einwand erheben, er habe mit den Malerarbeiten den Schimmelpilz beseitigt und so die Forderung des rechtskräftigen Entscheids vom 26. März 2008 erfüllt. Es könne aber nicht Aufgabe des Vollstreckungsrichters sein, diese streitige Sachfrage zu beurteilen. Der Vollstreckungsrichter dürfte auf das Vollstreckungsbegehren nicht eintreten, weil das Vollstreckungsverfahren nur bei nicht streitigen und sofort feststellbaren tatsächlichen Verhältnissen Anwendung finde.
Auch diese Vorbringen enthalten keine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Insbesondere äussern sich die Kläger nicht zur vorinstanzlichen Erwägung, dass die Beseitigung des Schimmelpilzes im Badezimmer Gegenstand beider Verfahren sei. Vielmehr anerkennen sie diese Betrachtungsweise indirekt, wenn sie ausführen, der Beklagte würde einem Vollstreckungsgesuch entgegenhalten, er habe mit den Malerarbeiten den Schimmelpilz beseitigt. Demzufolge ist unbestritten, dass es sowohl im Verfahren der Schlichtungsbehörde als auch im vorliegenden Verfahren um die Beseitigung des Schimmelpilzes im Badezimmer geht. Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Frage, ob der Anordnung zur Beseitigung des Pilzes gemäss Entscheid der Schlichtungsbehörde vom 27. März 2008 nachgelebt wurde oder nicht, nicht in einem neuen Erkenntnisverfahren zu entscheiden, sondern diese Frage ist durch den Vollstreckungsrichter zu beantworten. Er entscheidet darüber, ob die geforderte Leistung nach Ausfällung des Urteils erbracht worden ist oder nicht (LGVE 1982 I Nr. 31 S. 58 unten; Max. XI Nr. 249). In diesem Sinne ist das Vollstreckungsverfahren kein Befehlsverfahren mit erforderlicher Liquidität der Sach- und Rechtslage. Vielmehr bestimmt § 299 ZPO, dass für das Verfahren vor dem Vollstreckungsrichter sinngemäss die Bestimmungen über das summarische Verfahren anzuwenden sind, soweit das Gesetz keine besonderen Vorschriften enthält. Es sind daher sinngemäss alle Beweisvorkehren denkbar, die dem Vollstreckungsrichter erlauben, die aufgeworfene Frage zu beurteilen (§ 234 Abs. 1 ZPO).
I. Kammer, 6. November 2008 (11 08 128)