Art. 321c OR; Art. 21 Abs. 3 L-GAV. Beweislast und Entschädigung für Überstundenarbeit. Arbeitszeitkontrolle des Mitarbeiters als Beweismittel.
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Die Klägerin arbeitete im Gastrobetrieb der Beklagten. Strittig war zwischen den Parteien die Entschädigung für Überstundenarbeit.
Aus den Erwägungen:
2.1. Nicht umstritten ist einerseits die Beweislast der Klägerin, anderseits, dass gemäss Art. 21 Abs. 3 des hier anwendbaren L-GAV die Arbeitszeiterfassung des Arbeitnehmers als Beweismittel zugelassen ist, wenn der Arbeitgeber seiner Buchführungspflicht bezüglich Arbeits- und Ruhezeit nicht nachkommt. Die Beklagte behauptet nicht, sie habe Buch geführt. Indessen hat ihr die Klägerin ihre monatlichen Zeiterfassungen jeweils Ende Monat abgegeben. Damit ist erstellt, dass sie in der Lage war, von den monatlichen Zeiterfassungen der Klägerin Kenntnis zu haben.
2.2.1. Richtig ist, dass den Aufzeichnungen des Arbeitnehmers Beweismittelcharakter zukommt und der Arbeitgeber zum Gegenbeweis zuzulassen ist (Urteil des Bundesgerichts 4P.80/2005 vom 20.05.2005 E. 3; SGGVP 2007 Nr. 53, E. III/2b; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 10 zu Art. 321c OR). Die Beklagte verkennt jedoch, dass sie anders als in den vorher zitierten Entscheiden, wo lediglich auf nachträglich erstellte Angaben bzw. auf eine Agenda der klagenden Arbeitnehmer abgestellt wurde, von der monatlichen Zeiterfassung der Klägerin regelmässig hat Kenntnis nehmen und dagegen hätte Einwände erheben können.
2.2.2. Das Bundesgericht hat bezüglich (tatsächlich) geleisteter Überstunden angenommen, dass sie als förmlich angeordnet zu gelten haben, wenn der Arbeitgeber von deren Leistung Kenntnis hatte oder hätte haben müssen und dagegen nicht einschreitet (Urteil des Bundesgerichts 4C.133/2000 vom 08.09.2000 E. 3b; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR mit weiteren Hinweisen aus der Rechtsprechung). Im Entscheid 4C.337/2001 vom 1. März 2002 E. 2 hat das Bundesgericht zudem entschieden, es dürfe davon ausgegangen werden, dass die Überstunden als betriebsnotwendig genehmigt worden seien, wenn der Arbeitnehmer die Zeiterfassungskarten regelmässig abgegeben habe. Analog darf daher angenommen werden, dass der Arbeitgeber die ihm regelmässig eingereichten Zeiterfassungen als richtig anerkennt, wenn er nicht Widerspruch erhebt.
2.2.3. Beweisthema der Beklagten ist damit zunächst, dass sie den Aufzeichnungen der Klägerin widersprochen hat. Dass sie dies getan hätte, wird von ihr nicht behauptet. Mit den beantragten Zeuginnen will die Beklagte dagegen beweisen, dass die von der Klägerin protokollierten Arbeitszeiten unrichtig seien. Entsprechende bestätigende Zeugenaussagen haben jedoch keine Bedeutung, wenn davon auszugehen ist, dass die Beklagte die Zeiterfassungen als richtig anerkannt hat. Eine Zeugeneinvernahme zur Frage, ob die Aufzeichnungen der Klägerin unrichtig sind, ist deshalb nicht notwendig.
2.2.4. Die von der Beklagten angeführten Unstimmigkeiten sind auch nicht so unsinnig, dass nicht angenommen werden darf, sie hätte die Aufzeichnungen genehmigt. Insgesamt fünf Tage mit übermässig hohen Arbeitszeiten lassen aufs Ganze gesehen noch nicht auf offensichtliche Unrichtigkeit der Zeiterfassungen schliessen. Bezüglich Mittagspausen ist darauf zu verweisen, dass Essenszeit als Arbeitszeit gilt, wenn sich der Arbeitnehmer zur Verfügung halten muss (Art. 15 Abs. 4 L-GAV).
I. Kammer, 17. November 2008 (11 08 84)