Art. 44 Abs. 2 aUVG. Das Haftungsprivileg kommt in Bezug auf einen Temporär- bzw. Leiharbeiter, der im Einsatzbetrieb einen Angestellten des Einsatzbetriebes schädigt, nicht zur Anwendung.
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Die Beklagte 2 und die Beklagte 3 wurden im Jahr 2000 als einfache Gesellschaft "ARGE X" mit Bauarbeiten beauftragt. Der Kläger war bei der Beklagten 2 als Chauffeur angestellt. Das Personalvermittlungsbüro Z. vermittelte der Beklagten 2 zudem einen Kranführer (Beklagter 1). Am 7. August 2000 lösten sich beim Verladen auf der Baustelle drei vom Beklagten 1 mit einem Kran aufgehobene Elemente und stürzten aus grosser Höhe herunter. Eines der Elemente fiel auf den Fuss des Klägers und verletzte ihn. Der Kläger forderte von den Beklagten am 21. Januar 2005 die Bezahlung von Fr. 554'930.--. Das Amtsgericht wies die Klage mit Urteil vom 24. August 2009 ab. Das Obergericht hatte im Appellationsverfahren zu prüfen, ob das für den Arbeitgeber und seine Arbeitnehmer geltende Haftungsprivileg gemäss Art. 44 Abs. 2 aUVG auch in Bezug auf einen Temporärarbeiter bzw. den Beklagten 1 gelte.
Aus den Erwägungen:
9.- Ein Haftpflichtanspruch steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat (Art. 44 Abs. 1 aUVG). Die gleiche Einschränkung gilt für den Haftpflichtanspruch aus einem Berufsunfall gegen den Arbeitgeber des Versicherten sowie gegen dessen Familienangehörige und Arbeitnehmer (Art. 44 Abs. 2 aUVG).
9.1. Der Kläger war Arbeitnehmer der Beklagten 2. Diese war verpflichtet, die Unfallversicherungsprämien für den Kläger zu bezahlen und kann sich dem Kläger gegenüber unangefochtenermassen auf das Haftungsprivileg nach Art. 44 Abs. 2 aUVG berufen (Pra 11/1997 Nr. 152 S. 841). Der Beklagte 1 wurde der Beklagten 2 (Einsatzbetrieb) dagegen von der Nebenintervenientin als Kranführer ausgeliehen. Zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2 bestand unbestrittenermassen kein Arbeitsvertrag, sondern lediglich ein Subordinationsverhältnis, wobei dem Einsatzbetrieb das Weisungsrecht und die Fürsorgepflicht zustanden (Koller, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP 4/97 S. 439 und FN 89 mit weiteren Hinweisen; Thomas Geiser/Roland Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, S. 60 N 171 und S. 65 N 192). Mangels Arbeitsvertrag ist der Beklagte 1 rechtlich nicht Arbeitnehmer der Beklagten 2. Er arbeitete lediglich im Betrieb der Beklagten 2. Streitig ist deshalb, ob das Haftungsprivileg nach Art. 44 Abs. 2 aUVG auf den Beklagten 1 trotzdem anwendbar ist. Massgebend ist bei der Beantwortung dieser Frage in erster Linie der Wortlaut von Art. 44 Abs. 2 aUVG. Ist der Gesetzestext nicht eindeutig und sind mehrere Auslegungen möglich, so hat der Richter die wirkliche Bedeutung der Norm und ihren Platz im gesetzlichen System zu suchen (systematische Auslegung). Er untersucht ihr Ziel, insbesondere das geschützte Interesse (teleologische Auslegung), und den Willen des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Materialien ergibt (historische Auslegung, Pra 11/1997 Nr. 152 S. 840 lit. bb mit Hinweisen).
9.2. Das Bundesgericht hat Art. 44 Abs. 2 aUVG ausgelegt und in Bezug auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und verletztem Arbeitnehmer entschieden, bei dem in Art. 44 Abs. 2 aUVG erwähnten Arbeitgeber könne es sich nur um denjenigen handeln, der mit dem Arbeitnehmer rechtlich verbunden sei und der die obligatorischen Versicherungsprämien gegen Unfall und Berufskrankheit zu bezahlen habe (BGE 123 III 280 ff. = Pra 1997 Nr. 152 S. 836 ff.; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2003, S. 245). Handelt es sich bei dem in Art. 44 Abs. 2 aUVG erwähnten Arbeitgeber um denjenigen, der die Unfallversicherungsprämien für den obligatorisch Versicherten zu bezahlen hat, kann es sich bei "dessen Arbeitnehmer" schon dem Wortlaut nach nur um solche Arbeitnehmer handeln, die mit dem Arbeitgeber rechtlich durch einen Arbeitsvertrag verbunden sind. Dies trifft auf den ausgeliehenen Arbeiter nicht zu. Schädigt dieser im Einsatzbetrieb einen Angestellten des Einsatzbetriebes, kann sich der Temporär- bzw. Leiharbeiter folglich nicht auf das Haftungsprivileg nach Art. 44 Abs. 2 aUVG berufen (vgl. dazu Ueli Kieser, Komm. zum ATSG, 2. Aufl., Art. 75 ATSG N 9 am Ende und Pra 60 Nr. 209 S. 670 E. 5). Etwas anderes lässt sich aus den vom Beklagten 1 zitierten Bundesgerichtsentscheiden nicht ableiten. BGE 95 II 623 geht vielmehr davon aus, Arbeiter im Sinne von Art. 129 Abs. 2 KUVG (Art. 44 Abs. 2 aUVG entspricht im Wesentlichen dem Art. 129 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, welches bis zum 31.12.1983 in Kraft war; Pra 11/1997 Nr. 152 S. 838 lit. aa) sei, wer in einem dienstvertraglichen Abhängigkeitsverhältnis stehe.
9.3. Auch die systematische, teleologische und historische Auslegung von Art. 44 Abs. 2 aUVG führen nicht zu einem anderen Ergebnis. Das durch Art. 44 Abs. 2 aUVG eingeräumte Privileg wird in erster Linie damit begründet, dass der Arbeitgeber die obligatorischen Prämien für die Versicherung gegen Unfall und Berufskrankheit zu bezahlen hat. Weil er das Versicherungssystem finanziert, soll er darüber hinaus nicht noch aufgrund eines Haftungsverhältnisses den Schaden zu decken haben, den ein angestellter Arbeitnehmer bei ihm erleidet. Als Grundlage von Art. 44 Abs. 2 aUVG wird aber auch die Erhaltung des Arbeitsfriedens genannt. Es geht darum, innerhalb der Arbeitgeberfirma Auseinandersetzungen zwischen dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verhindern (Pra 1997 Nr. 152 S. 841 mit Hinweisen; Thomas Koller, Die Haftung des Arbeitgebers und das Sozialversicherungsrecht, in: AJP/PJA 4/97 S. 435). Beim Temporär- bzw. Leiharbeiter greifen diese Überlegungen nicht. Insbesondere der Gedanke, wonach der Arbeitsfriede im Betrieb erhalten werden soll, hilft nicht weiter, da Temporär- bzw. Leiharbeiter - im Gegensatz zum Festangestellten - nur vorübergehend im Einsatzbetrieb tätig sind. Auch von den in Art. 44 Abs. 2 aUVG erwähnten Familienmitgliedern des Arbeitgebers lässt sich kein Analogieschluss zum ausgeliehenen Arbeiter ziehen, sind erstere - im Gegensatz zum ausgeliehenen Arbeiter - mit dem Arbeitgeber doch besonders nahe und auf Dauer verbunden.
9.4. Dass der Gesetzgeber bei Art. 44 Abs. 2 aUVG alle im Betrieb des Arbeitgebers tätigen Personen privilegieren wollte, lässt sich den Materialien dazu nicht entnehmen (BBl 1976 III S. 201; vgl. auch BBl 1985 II 282), weshalb die Anwendung des Haftungsprivilegs auf den Beklagten 1 auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gerechtfertigt ist. Abgesehen davon hat die Haftungsbeschränkung nach Art. 44 aUVG Ausnahmecharakter (Pra 1997 Nr. 152 S. 843). Sie ist im Interesse des geschädigten Arbeitnehmers restriktiv auszulegen.
Am Gesagten ändert nichts, dass dies zu einer gewissen Ungleichbehandlung zwischen ausgeliehenen Arbeitern und den eigentlichen Arbeitnehmern führt. Solche Ungleichheiten war sich der Gesetzgeber bewusst. Dementsprechend unterstehen Leiharbeitnehmer gegenüber dem Einsatzbetrieb nicht der gemilderten Haftung nach Art. 321e OR, sondern haften nach Art. 41 OR (Botschaft zum Arbeitsvermittlungsgesetz in BBl 1985 III 568; vgl. auch Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskomm. zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Art. 321e OR N 5). Nichts anderes ergibt sich aus Art. 9 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz und auf Art. 10 der Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten. Diese Bestimmungen sehen eine Gleichbehandlung lediglich in Bezug auf die Gesundheitsvorsorge und die Arbeitssicherheit vor. Sie lassen zudem den Schluss zu, dass die Leiharbeiter nur dann gleich zu behandeln sind wie die Festangestellten des Einsatzbetriebes, wenn dies im Gesetz ausdrücklich gesagt wird (BGE 123 III 287 = Pra 1997 Nr. 152 S. 842).
9.5. Die Auslegung von Art. 44 Abs. 2 aUVG ergibt nach dem Gesagten, dass das Haftungsprivileg auf den Beklagten 1 nicht anwendbar ist. Die gegenteilige Auffassung von Alfred Keller (Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 5. Aufl., S. 456) ist aufgrund der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichtes in Pra 11/1997 Nr. 152, die im Urteil vom 9. Mai 2008 (BGE 4A_187/2008 E. 2.3) bestätigt wurde, überholt. Entgegen der Darstellung von Alfred Keller liegt eben gerade kein Fall einer mehrfachen Arbeitgeberschaft vor (vgl. im Übrigen Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 44). Zwischen dem Einsatzbetrieb und dem Beklagten 1 besteht lediglich ein Subordinationsverhältnis mit Weisungsbefugnis und Fürsorgepflicht des Einsatzbetriebes (E. 9.1).
Der Beklagte 1 verweist auf Jean-Marie Boller und auf Peter Beck in: HAVE 2002 S. 216. Letzterer äussert sich zur Abschaffung von Art. 44 aUVG und vertritt den Standpunkt, dass die betriebliche Arbeitsteilung nicht zu einer Abwälzung sämtlicher Betriebsrisiken auf die Arbeitnehmer führen dürfe. Dass der Gesetzgeber mit Art. 44 Abs. 2 aUVG auch ausgeliehene Arbeiter privilegieren wollte, die im Einsatzbetrieb einen Schaden verursachen, lässt sich daraus indes nicht entnehmen.
Ebenso wenig helfen dem Beklagten 1 die Ausführungen zu den hier nicht anwendbaren Grundsätzen der EU und zum deutschen Recht, bei dem die Betriebsangehörigen einer gemeinsamen Betriebsstätte privilegiert würden und das Element der Gefahrengemeinschaft massgebend sei. Soweit der Beklagte 1 auf die Autoren Eschmann, Murer und Koller verweist, führt er selbst aus, diese befassten sich lediglich mit der Privilegierung des Arbeitgebers. In casu geht es jedoch um die Privilegierung des Mitarbeiters, weshalb auf diese Autoren nicht weiter einzugehen ist. Die Ausführungen von Brehm (Berner Komm., Art. 41-61 OR, Bern 2006, Art. 55 OR N 16 ff und N 18) betreffen die Haftung des Geschäftsherrn nach Art. 55 OR. In Bezug auf Art. 44 aUVG lässt sich daraus ebenfalls nichts ableiten.
I. Kammer, 1. Juni 2010 (11 09 145)