Art. 374 OR. Der nicht unterzeichnete Regierapport lässt nicht die Vergütungspflicht des Bestellers entfallen, sondern beschlägt ausschliesslich die Beweisführungslast des Unternehmers.
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Das Amtsgericht wies eine Klage auf Bezahlung des restlichen Werklohnes mit der Begründung ab, die Parteien hätten zwar einen Werkvertrag abgeschlossen, wonach der Aufwand des Unternehmers nach dem Wert der Arbeit zu bezahlen sei. Der Kläger könne aber wegen Missachtung einer Vertragsklausel (Vorlegen der Regierapporte zur Unterzeichnung) seine Aufwendungen nicht mehr geltend machen. Der Beklagte machte in seiner Appellation geltend, der nicht unterzeichnete Regierapport lasse nach den Branchenusanzen nicht die Vergütungspflicht des Bestellers entfallen, sondern beschlage ausschliesslich die Beweisführungslast des Unternehmers. Das Obergericht gab ihm Recht.
Aus den Erwägungen:
7.1.
Nach Lehre und Rechtsprechung (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Nrn. 1020, 1022 und 1028? Gauch, Komm. zur SIA-Norm 118 Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 47 SIA-Norm 118 N 15? Zindel/Pulver, Basler Komm., 4. Aufl., Art. 374 OR N 18? Bühler, Zürcher Komm., Art. 374 OR N 19? Urteile des Bundesgerichts 4C.227/2002 vom 24.01.2003 E. 4 Abs. 3 und 4C.385/2005 vom 31.01.2006 E. 9 Abs. 2? ZR 84/1985 S. 253 f.; BGE 117 IV 165 S. 169; PKG 1979 Nr. 8 S. 29) haben die Regierapporte bloss beweisrechtliche Bedeutung. Richtet sich die geschuldete Vergütung nach dem Aufwand (Art. 374 OR), so trifft den Unternehmer grundsätzlich die Behauptungs- und Beweislast für den gehabten Arbeits- und Materialaufwand. Diesem Beweis dienen die Regierapporte. Hat der Besteller oder dessen bevollmächtigter Vertreter einen Regierapport des Unternehmers vorbehaltlos unterzeichnet, so spricht eine tatsächliche (natürliche) Vermutung dafür, dass die im unterzeichneten Rapport enthaltenen Angaben über den Aufwand des Unternehmers richtig sind und der ausgewiesene Aufwand auch erforderlich war. Die Unterzeichnung durch den Besteller verändert weder die Beweislast noch hat sie die Wirkung einer Schuldanerkennung. Die tatsächliche Vermutung kann vom Besteller durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden, was den Unternehmer zwingt, den von ihm behaupteten Aufwand oder dessen Angemessenheit mit anderen Mitteln zu beweisen. Der nicht unterzeichnete Regierapport lässt daher nicht die Vergütungspflicht des Bestellers entfallen, sondern beschlägt ausschliesslich die Beweisführungslast des Unternehmers.
7.2.
Durch die Übernahme der SIA-Norm 118 als Vertragsbestandteil des Werkvertrags haben die Parteien das in dieser Norm verankerte (Art. 47 SIA-Norm 118 [Rapportpflicht für Regiearbeiten] und Art. 141 ff. SIA-Norm 118 [Ausmasse für Arbeiten zu Einheitspreisen]) baubegleitende Leistungserfassungssystem als Beweissicherungssystem übernommen (Rainer Schumacher, Ausmass und Regierapporte: ein effizientes Beweissicherungssystem, in: BR 2009 S. 29). Es handelt sich dabei weder um einen Beweisführungsvertrag (der im Voraus die Beweismittel oder die Beweiswürdigung regelt) noch um einen Beweislastvertrag (vertragliche Abmachung darüber, welche Partei den Nachteil der Beweislosigkeit zu tragen hat), sondern um einen Beweissicherungsvertrag (auch Beweisbeschaffungsvertrag). Die Parteien verpflichten sich nur, aber immerhin zur gemeinsamen und raschen Beschaffung von Beweisurkunden und regeln die Modalitäten der gemeinsamen Beschaffung (Rainer Schumacher, a.a.O., S. 29 f.). Lehre und Rechtsprechung (Frank/Sträuli/Messmer, Komm. zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., vor §§ 133 ff. N 11 mit Verweisen) anerkennen Beweisverträge generell nur sehr zurückhaltend. Deren Zulässigkeit ist umstritten. Die Zulässigkeit von Beweisführungsverträgen, in denen die Parteien die Beweisführung auf bestimmte Beweismittel (z.B. nur Urkunden oder nur eine Anzahl Zeugen) beschränken oder einem Beweismittel im Voraus ein bestimmtes Gewicht zuordnen, wird mehrheitlich verneint; einerseits widersprechen sie dem Grundsatz der freien, umfassenden richterlichen Beweiswürdigung, andererseits schränken sie die prozessuale Bewegungsfreiheit der Parteien ein. Auf einen solchen (unzulässigen) Beweisführungsvertrag würde es aber hinauslaufen, wenn der Unternehmer seinen Aufwand nur mittels der der Bauleitung zur Unterschrift vorgelegten Regierapporten nachweisen dürfte. Die Vertragsklausel Ziffer 3 der "allgemeinen Bedingungen des Architekten" ist somit normativ so zu verstehen, dass der Unternehmer bei versäumter Vorlage der Regierapporte zur Unterschrift seinen Aufwand im Nachhinein zu beweisen hat und sich nicht auf die beweiserleichternde Unterschrift des Bestellers als Anerkennung des unternehmerischen Aufwandes berufen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.227/2002 vom 24.01.2003 E. 4 Abs. 3).
I. Kammer, 12. Januar 2010 (11 09 58)