§§ 139 Abs. 1 und 143 ZPO; § 49 Abs. 2 AGG. Die Mitwirkungspflicht der Parteien darf nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen.
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Die Beklagte forderte von ihrem früheren Mitarbeiter widerklageweise die Rückerstattung eines Vorschusses, den sie ihm für den Kauf eines Autos gewährt habe. Der Kläger bestritt diese Forderung ohne Angabe von Gründen. Trotz wiederholter Fragen des Gerichts wollte sich der Kläger auch an der Verhandlung zu diesem Sachverhalt nicht äussern. Aus diesem Verhalten schloss das Arbeitsgericht auf Richtigkeit der Darstellung der Beklagten und schützte deren Forderung, ohne weitere Beweise abzunehmen. Der Kläger bestritt vor Obergericht, seine Mitwirkungspflicht verletzt zu haben.
Aus den Erwägungen:
5.1. Bezüglich der in der Widerklage geltend gemachten Rückerstattung eines Vorschusses im Betrag von Fr. 3'500.-- gelangte das Arbeitsgericht zum Ergebnis, aufgrund der fehlenden Mitwirkung des Klägers müsse es davon ausgehen, dass dem Kläger ein Vorschuss gewährt worden sei.
Der Kläger bestreitet, seine Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Auch in arbeitsrechtlichen Prozessen bestehe keine Mitwirkungspflicht, die über die normalen prozessrechtlichen Pflichten hinausginge. So müsse keine Partei belastende Aussagen machen. Aus einer Aussageverweigerung und Bestreitung der Forderung könne nicht einfach der Umkehrschluss gezogen werden, damit sei die Sachverhaltsdarstellung der Gegenpartei richtig. Ein solcher Umkehrschluss sei willkürlich und falsch. Er verletze die Beweisvorschriften von Art. 8 ZGB.
5.2. § 49 AGG (§ 143 ZPO) erlaubt dem Arbeitsgericht, das Verhalten der Parteien im Prozess bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Die verweigerte Mitwirkung bei der Beweiserhebung wird mit dem Ausdruck "namentlich" beispielhaft angeführt. Das darf jedoch nicht dazu führen, überhaupt keine Beweiserhebung anzuordnen und allein auf das Verhalten der Parteien bei der Klärung des Sachverhalts abzustellen. Der Kläger hat die Vorbringen der Beklagten zum Vorschuss bestritten und ist damit seiner Bestreitungslast bzw. seiner prozessualen Mitwirkungspflicht nachgekommen. Die Bestreitungslast darf nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen, indem die nicht beweisbelastete Partei dartun müsste, weshalb eine von ihr bestrittene Behauptung unrichtig ist (Schmid, Basler Komm., 3. Aufl., Art. 8 N 30; BGE 115 II 1 S. 2). Deshalb durfte das Arbeitsgericht die Klageforderung nicht mit der Begründung gutheissen, der Kläger habe keinerlei weiterführende Auskünfte zu den Vorbringen der Beklagten gemacht. Indem es ohne Durchführung eines Beweisverfahrens vom bestrittenen Sachverhalt der Beklagten ausgegangen ist, hat es die Beweislastregel von Art. 8 ZGB und die Verfahrensvorschrift von § 139 Abs. 1 ZPO verletzt, mitunter die Nichtigkeitsgründe von § 266 lit. a und b gesetzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.
I. Kammer, 3. September 2009 (11 09 78)